Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 17

Entre las diferentes técnicas de venta que puede emplear una empresa para mejorar su posición en el mercado se encuentran, obviamente, las estrategias de comunicación dirigidas a diferenciar un producto de productos competidores mediante la difusión pública de aquellos aspectos en los que dicho producto puede aparecer más favorecido frente a clientes y prescriptores. Estas estrategias pueden optar tanto por destacar las ventajas del producto propio como por poner de manifiesto los defectos o desventajas de los productos competidores.

En este contexto, no es infrecuente que las empresas consideren el diseño e implantación de estrategias de comunicación que van más allá de una mera comparación objetiva de las características de un producto con sus competidores para, directa y activamente, desincentivar la compra éstos mediante la difusión de información falsa o engañosa.

Dado que las manifestaciones denigratorias atentan directamente contra la reputación o crédito comercial de los operadores económicos, parece natural que su regulación se haya producido tradicionalmente en el ámbito de la competencia desleal, tratándolas como una cuestión de derecho privado. No obstante, el potencial de este tipo de conductas para excluir a competidores de un mercado o reforzar una posición de dominio ha atraído el interés de las autoridades de defensa de la competencia, que han desarrollado diferentes líneas de argumentación para incluir estas prácticas en el catálogo de las infracciones de la libre competencia, tanto en el ámbito de acuerdos restrictivos como en el ámbito del abuso de posición de dominio. Esta interacción entre la esfera pública y la esfera privada ha sido expresamente analizada por las autoridades de defensa de la competencia a la hora de acercarse a este tipo de casos. Así, por ejemplo, la autoridad de defensa de la competencia española ha plasmado esta cuestión en los términos siguientes:

«La mejor doctrina mercantilista afirma que la denigración es un comportamiento de deslealtad frente al competidor en tanto que obstaculiza o dificulta el ejercicio de la actividad económica de un tercero mediante el menoscabo de su reputación o de su ventaja competitiva, pero sobre todo es un acto de deslealtad competitiva frente a los consumidores porque está dirigida a eliminar o distorsionar la libertad y racionalidad de sus decisiones de mercado y, por ello, en último término son conductas aptas para distorsionar el normal juego de la competencia económica. En este sentido, se destaca que el bien jurídico protegido a través de la tipificación de los actos de denigración no es tanto la reputación o crédito del competidor en el mercado como el proceso competitivo, en la medida en que reprimiendo los actos de denigración del competidor se está garantizando la correcta y racional formación del proceso de toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores. Por ello, porque el bien jurídico protegido es la competencia económica, al analizar el carácter desleal de las manifestaciones de un agente económico realizadas en el mercado y con fines concurrenciales (art. 2 de la LCD) es preciso tener en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se realizan, que en este caso es el de la conducta del antiguo incumbente de un mercado en proceso de liberalización efectiva»1).

En suma, las autoridades de defensa de la competencia asumen que la prohibición de actos denigratorios puede ir más allá de la mera protección de la reputación comercial (privada), para considerar dichos actos como genuinamente distorsionadores del proceso competitivo y, por ello, susceptibles de una sanción adicional bajo la óptica de las normas de defensa de la competencia. Naturalmente, no toda manifestación denigratoria es apta para constituir un ilícito anticoncurrencial, sino que es preciso, en cada caso, un elemento adicional de gravedad que trascienda el ámbito de lo meramente privado para tener un impacto en el mercado susceptible de desencadenar la actuación de las administraciones públicas competentes.

En este artículo, y a la vista de dos recientes desarrollos en esta materia por parte de la autoridad de defensa de la competencia francesa y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE ») se analizan las diferentes aproximaciones que las autoridades de defensa de la competencia han realizado respecto de las manifestaciones denigratorias de competidores, tanto en sede de acuerdos anticompetitivos como en sede de abuso de posición de dominio, además, en el caso de España, de la posibilidad de investigar supuestos de falseamiento de la competencia por actos desleales.