Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 20

Como se ha avanzado, el principal problema que plantea la denigración de productos competidores es su potencial exclusionario: en la medida que persigue influir en las decisiones de compra de los clientes es potencialmente apto para limitar ventas a la empresa cuyo producto se denigra. Sobre esta base, no resulta sorprendente que las autoridades de defensa de la competencia se hayan aproximado con frecuencia a esta práctica desde el abuso de posición de dominio en los casos en los que la entidad que difunde información negativa sobre un competidor es dominante.

Al hablar de abusos de exclusión, debemos entenderlos como aquellas conductas por las que las empresas en posición de dominio restringen la competencia efectiva excluyendo a sus competidores del mercado de forma contraria a la competencia13). Sobre esta base, procede considerar qué condiciones deben darse para que los actos denigratorios imputables a una empresa en posición de dominio puedan tener una entidad suficiente para que se puedan considerar abusivos en el sentido de las normas de defensa de la competencia.

La asociación entre denigración y exclusión de competidores como presupuesto para detectar un abuso de posición de dominio ha sido claramente percibida por la autoridad española, que ha llegado a afirmar, sin perjuicio de la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007, que cualquier conducta desleal atentatoria contra el interés público que sea realizada por una empresa dominante para expulsar del mercado a un competidor es un comportamiento abusivo14). Con ello, la autoridad española viene a confirmar que siempre que la conducta desleal tenga carácter exclusionario y el autor sea una empresa dominante, el tipo sancionador aplicable será normalmente el artículo 2 de la Ley 15/2007, quedando los actos denigratorios prohibidos por el artículo 3 para aquellos casos en los que los pretendidos infractores carecen de posición de dominio15).

La aproximación a los actos denigratorios del artículo 2 de la Ley 15/2007 presenta las dificultades propias de cualquier aplicación de esta norma, comenzando por la necesidad de proceder a realizar una definición de mercado relevante y a definir, a la vista de las condiciones de competencia existentes en dicho mercado, la existencia de una posición de dominio. Una vez afirmadas ambas cuestiones, en las que los actos denigratorios no difieren de ninguna otra conducta potencialmente abusiva, es necesario definir el abuso como tal, que en este caso vendrá demostrado por la aptitud de dicha denigración para limitar el acceso o permanencia en el mercado de un operador competidor de la empresa dominante.

Un ejemplo paradigmático de la consideración de la denigración de competidores como práctica abusiva se encuentra en la reciente decisión de la Autorité de la Concurrence de Francia («AdC ») en el asunto Parches Transdérmicos16).

En esa decisión, la AdC puso el foco de su investigación en las políticas y estrategias de comunicación desarrolladas por una empresa en posición de dominio en un mercado farmacéutico ante la inminente entrada en el mercado de una versión genérica de uno de sus productos: los parches transdérmicos de fentanilo.

En particular, las actuaciones de la empresa sancionada se habrían desarrollado en diferentes fases y en dos focos diferentes: (a) el eje regulatorio ante la autoridad de medicamentos francesa, en el que la empresa habría tratado de influir en el proceso de concesión de la autorización de comercialización por parte del competidor (y, de hecho, retrasado dicha autorización), y (b) el eje comercial, en el que la empresa habría estado enviando mensajes cuidadosamente diseñados a los prescriptores y pacientes con el objeto de desincentivar el uso de la versión genérica. En su resolución, la AdC realiza una minuciosa disección de los diferentes hitos de lo que se presenta como una estrategia diseñada desde el principio para minimizar el impacto de la entrada de una versión genérica de los parches transdérmicos de fentanilo comercializados hasta entonces en exclusiva por la empresa dominante.

En este caso, para la AdC la clave del ilícito se encuentra, una vez más, en el carácter falso o inexacto de la información difundida. No se reprocha en ningún momento a la empresa sancionada que tratase de hacer valer sus argumentos frente a la autoridad regulatoria o frente a los prescriptores, sino que emplease argumentos engañosos, dirigidos a retrasar el acceso de los medicamentos al mercado en el primer caso y a desincentivar la prescripción de los genéricos en el segundo caso.

El análisis de la decisión revela una de las características esenciales para poder declarar como abusiva un acto denigratorio: el análisis específico del mercado y del contexto de la denigración para determinar el impacto exclusionario. En este caso, la conducta investigada se había desarrollado en el sector de los medicamentos, un sector que se caracteriza por dos rasgos de gran relevancia en relación con la práctica analizada.

En primer lugar, se trata de un sector tremendamente regulado, en el que la autorización del regulador es esencial para la comercialización del producto. En este sentido, la AdC concluyó que las acciones de la empresa investigada habían aprovechado esta necesidad de autorización para desarrollar una estrategia de obstrucción mediante su interferencia en el proceso aportando información engañosa. Según la AdC, en ausencia de las diferentes acciones de la entidad sancionada ante la autoridad regulatoria francesa, la versión genérica de los parches transdérmicos habría sido autorizada de forma rápida y segura. Con la difusión de información engañosa y la puesta en marcha de una campaña de presión ante la autoridad, la entidad dominante consiguió influir en este proceso y frenar el acceso de su competidor genérico durante varios meses.

En segundo lugar, la AdC consideró muy especialmente la especial sensibilidad del sector. Tratándose de productos vinculados a la salud y al bienestar de las personas, cualquier elemento que, con una mínima apariencia de veracidad, plantee dudas sobre la seguridad o eficacia de un medicamento es suficiente para que los profesionales médicos (prescriptores) opten por una posición conservadora, en la que se primen opciones que consideran más seguras o más eficaces. En este caso, la campaña de comunicación diseñada por la empresa sancionada parece, según la AdC, completamente dirigida a explotar esta debilidad y sembrar la duda en los prescriptores para que, con independencia de la existencia de una autorización, desarrollasen una actitud hostil hacia la prescripción de la versión genérica del medicamento.

Finalmente, la AdC constató que la empresa sancionada había actuado siguiendo un plan preconcebido, en un entorno marcado por una información asimétrica (los profesionales o la autoridad no pueden tener acceso a toda la información de la que disponen los laboratorios). Ello, unido a la inercia y aversión al riesgo de los prescriptores determinó la existencia de un abuso de posición de dominio.

En suma, la AdC señaló que, en última instancia, la obligación de no facilitar información incorrecta o engañosa al mercado puede ser entendido, tanto por los tribunales europeos como por las autoridades de defensa de la competencia, como una obligación inherente a la especial responsabilidad de las empresas en posición de dominio:

«[La] presentación a las autoridades públicas de informaciones engañosas, que pueden inducirlas a error, y permitir, en consecuencia, la concesión de un derecho exclusivo al que la empresa no tiene derecho, o al que tiene derecho por un período más limitado, constituye una práctica ajena a la competencia basada en los méritos que puede ser particularmente restrictiva de la competencia. Tal comportamiento no se compadece con la responsabilidad especial que incumbe a una empresa que ostenta una posición dominante de no impedir, con un comportamiento ajeno a la competencia basada en los méritos, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común »17).

En otras palabras, la empresa dominante que difunda en el mercado información engañosa de un competidor estará incurriendo en una conducta abusiva.