Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 13

El Tribunal de Justicia UE responde a la primera de las cuestiones planteadas en el sentido de entender que una Decisión de Compromisos no se opone a que los órganos Jurisdiccionales nacionales examinen la conformidad de los acuerdos afectos por la misma con las normas en defensa de la competencia y declaren la nulidad de los mismos con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 2, excluyendo de plano la consideración de dichas decisiones como exenciones individuales, exartículo 101 TFUE, apartado 3.

De esta forma, no pasa inadvertido por el Órgano interpretativo, que REPSOL ofreció esos Compromisos sólo después de que la Comisión Europea le informara de que iba a incoar un expediente sancionador frente a ella, y una vez que el Análisis Preliminar detectara el significativo efecto de exclusión que podían provocar en el mercado español de distribución al por menor.

En consecuencia, no cabía esperar otra conclusión distinta a la alcanzada por el TJUE: la Decisión de Compromisos no sólo no concede una exención individual a favor de los acuerdos a los que se refiere, sino que, por añadidura, en ningún caso puede valorarse positivamente para considerar cumplidas las exigencias acumulativas del artículo 101.3 del TFUE.

De forma diametralmente opuesta y dando un paso más allá, el TJUE en la Sentencia Gasorba, resuelve que: «no obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio ‒o, incluso, un principio de prueba‒ del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1».

En este sentido, resulta evidente que la valoración de la Decisión de Compromisos al respecto de determinar la conformidad o no de un acuerdo a las normas de defensa de la competencia debe ser en el sentido de considerar la misma como un indicio de infracción del artículo 101.1 del TFUE, lo cual guarda una relación directa con el análisis preliminar desarrollado por la Comisión Europea.

En aquel análisis preliminar, la Comisión Europea determinó en el Asunto COMP/38.348 Repsol CPP SA, que:

«24. En este análisis preliminar, la Comisión considera que las cláusulas de no competencia en los contratos notificados por REPSOL CPP, en especial los contratos tipo DODO, superficie y usufructo, pueden contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes.

25. Por una parte, el mercado es difícilmente accesible para los competidores que pudieran instalarse en este mercado o incrementar su cuota de mercado en el mismo, habida cuenta del contexto económico y jurídico de los contratos notificados. El acceso es difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas, de las restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y otras condiciones de competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto).

(..)

26. Por otra parte, los contratos notificados podrían contribuir significativamente al efecto de bloqueo producido por el conjunto de estos contratos en su contexto económico y jurídico. Esto se desprende de los siguientes elementos:

- La parte de las obligaciones de no competencia atribuible a REPSOL CPP; la cuota de mercado vinculada de las ventas de REPSOL CPP es considerable, en torno a 30%. La contribución de los acuerdos notificados al efecto de exclusión es significativa igualmente cuando se consideran por separado las diversas categorías(..).

- La importante duración de los compromisos de no competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie que son contratos a largo plazo (entre 25 a 40 años).

- La posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de REPSOL CPP, cuya cuota de mercado es considerable. En la medida en los compradores están dispersos, este factor contribuye a la exclusión del mercado y a reforzar la responsabilidad de REPSOL CPP en esta exclusión.

27. La Comisión considera igualmente que las cláusulas de no competencia en el conjunto de los contratos notificados son susceptibles de afectar al comercio entre los Estados miembros pues las ventas de REPSOL CPP, gracias a esos contratos representan una cantidad importante del total de producto vendido a través de las estaciones de servicio en España (alrededor del 30%) y que los flujos comerciales pueden depender del acceso al mercado».

Esto es, la Decisión de Compromisos debe considerarse un principio de prueba evidente de la infracción del artículo 101 del TFUE por parte de REPSOL, pues fueron sus acuerdos de larga duración y no el contexto económico y jurídico, los que despertaron las inquietudes de la Comisión.

Efectivamente, las inquietudes de la Comisión Europea no residen en el contexto económico y jurídico, sino en los contratos afectos por la Decisión de Compromisos, a saber, en los contratos de larga duración suscritos por REPSOL con su red abanderada.

Es evidente que la Comisión analizó desde el punto de vista de las normas de defensa de la competencia los contratos de REPSOL, contextualizando los mismos, lo cual es bien distinto a considerar que era el contexto económico y jurídico el motivo de su inquietud y no los propios contratos analizados.

En este sentido, es claro que los compromisos de REPSOL afectaron a los contratos suscritos con su red; por el contrario, si el problema con la competencia se hubiera encontrado en el contexto económico y jurídico, la decisión de la Comisión hubiera afectado a todo el mercado.

Por ello, el TJUE llega a la conclusión de que la Decisión de Compromisos constituye un principio de prueba de que la duración del pacto de suministro en exclusiva que vincula a REPSOL con sus distribuidores infringe el artículo 101.1 del TFUE.