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Ist der Zuwendungsempfänger ein beherrschender Gesellschafter ist von einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis i.d.R. schon dann auszugehen, wenn entweder eine zivilrechtlich wirksame, klare, eindeutige und im Vorhinein abgeschlossene Vereinbarung darüber fehlt, ob und in welcher Höhe ein Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters zu zahlen ist, oder wenn nicht einer solchen Vereinbarung entsprechend verfahren wird.[17]

Eine beherrschende Stellung liegt regelmäßig vor, wenn der Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte besitzt und deshalb bei Gesellschafterversammlungen entscheidenden Einfluss ausüben kann.[18]

Eine Beteiligung von 50 % oder weniger reicht zur Annahme einer beherrschenden Stellung aus, wenn besondere Umstände hinzutreten, die eine faktische Beherrschung der Gesellschaft begründen.[19] Wirken mehrere Gesellschafter mit gleichgerichteten Interessen zusammen, um eine ihren Interessen entsprechende einheitliche Willensbildung herbeizuführen, ist auch ohne Hinzutreten besonderer Umstände von einer beherrschenden Stellung dieser Gesellschafter auszugehen.[20] Gleichgerichtete Interessen von Gesellschaftern liegen nicht schon dann vor, wenn es sich bei diesen Gesellschaftern um nahe Angehörige handelt. Es müssen vielmehr weitere Umstände vorliegen, die eindeutig auf das gemeinschaftliche Verfolgen gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen schließen lassen.[21]

Auch eine mittelbare Beteiligung kann zu einer beherrschenden Stellung führen, z.B. wenn ein Gesellschafter zwar lediglich 2 % der Anteile an der Kapitalgesellschaft hält, zugleich aber auch zu 50 % an einer OHG beteiligt ist, die wiederum die anderen 98 % der Anteile an der Kapitalgesellschaft innehat.

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Eine rückwirkende Vereinbarung wird steuerlich nicht anerkannt (Rückwirkungsverbot).[22] Eine klare und eindeutige Vereinbarung liegt nur dann vor, wenn ausgeschlossen ist, dass die Geschäftsführung oder die Gesellschafterversammlung bei der Leistung an den beherrschenden Gesellschafter noch einen Ermessensspielraum (etwa hinsichtlich der Höhe eines Entgelts) hat.[23]

Beispiel

A ist zu 100 % an der X-GmbH beteiligt und deren alleiniger Geschäftsführer. Im Gesellschaftsvertrag ist (zunächst) nicht geregelt, dass A als Vertreter der X-GmbH auch Geschäfte mit sich selbst im eigenen Namen schließen darf. Im Betriebsvermögen der GmbH befindet sich ein Grundstück, das zu 2000 € monatlich vermietet werden könnte. A schließt im Namen der GmbH mit sich selbst im eigenen Namen einen Mietvertrag, der eine monatliche Miete i.H.v. 1000 € vorsieht.

Es handelt sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung von 12 000 € jährlich, da es die GmbH zugunsten des A unterlässt, ihr Vermögen um diesen Betrag zu mehren und keine betriebliche Veranlassung hierfür ersichtlich ist. Es ist vielmehr von einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis auszugehen, weil A kraft seiner Anteilsmehrheit beherrschender Gesellschafter der GmbH ist und keine zivilrechtlich wirksame Vereinbarung über die verbilligte Miete vorliegt. Denn der Mietvertrag ist gemäß §§ 179 Abs. 1, 181 BGB mangels Vertretungsmacht des A für Insichgeschäfte unwirksam. Diese Unwirksamkeit kann aber – was hier freilich nicht erfolgt ist – durch eine rückwirkende Änderung des Gesellschaftsvertrages geheilt werden. Insoweit gilt kein Rückwirkungsverbot[24], da hier nicht rückwirkend eine Vereinbarung über die verbilligte Miete, sondern rückwirkend eine Vereinbarung über die Vertretungsmacht des A getroffen würde. Aber auch bei einer rückwirkend erteilten Vertretungsmacht wäre hier von einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis auszugehen, solange die GmbH keine Umstände darlegen und beweisen kann, die auf eine betriebliche Veranlassung schließen lassen.