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§ 17 Anlagen der Anmeldung

(1) Der Anmeldung sind in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift oder, soweit sie nicht notariell zu beurkunden sind, in Urschrift oder Abschrift der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse, die nach diesem Gesetz erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber einschließlich der Zustimmungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber, der Verschmelzungsbericht, der Prüfungsbericht oder die Verzichtserklärungen nach § 8 Abs. 3, § 9 Abs. 3, § 12 Abs. 3, § 54 Abs. 1 Satz 3 oder § 68 Abs. 1 Satz 3, ein Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs an den zuständigen Betriebsrat beizufügen.

(2) ¹Der Anmeldung zum Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger ist ferner eine Bilanz dieses Rechtsträgers beizufügen (Schlussbilanz). ²Für diese Bilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechend. ³Sie braucht nicht bekannt gemacht zu werden. ⁴Das Registergericht darf die Verschmelzung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist.

Kommentierung

I.Beizufügende Anlagen (§ 17 Abs 1)1 – 4

II.Die Schlussbilanz (§ 17 Abs 2)5 – 17

1.Zweck5

2.Inhalt6 – 10

3.Stichtag11 – 17

a)Acht-Monats-Frist11, 12

b)Fristwahrende Anmeldung13 – 15

c)Verhältnis zum Verschmelzungsstichtag16, 17

Literatur:

Aha Ausgewählte Zweifelsfragen zur Rechnungslegung bei Verschmelzungen, BB 1996, 2559; Heidtkamp Die umwandlungsrechtliche Schlussbilanz – praxisrelevante Zweifelsfragen, NZG 2013, 852; Leuering Die umwandlungsrechtliche Schlussbilanz, NJW-Spezial 2010, 719; Scharff Beteiligungsrechte von Arbeitnehmervertretungen bei Umstrukturierungen auf Unternehmens- und Betriebsebene, BB 2016, 437; Sosnitza Das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 Abs 3 UmwG, NZG 1999, 965; Suchanek/Hesse Umwandlungsstichtage und Bilanzen, Der Konzern 2015, 245; Weiler Heilung einer verfristeten Umwandlung durch Änderung des Umwandlungsstichtages, DNotZ 2007, 888.

I. Beizufügende Anlagen (§ 17 Abs 1)

1

Die Vorschrift legt abschließend einen Katalog von Unterlagen fest, die die Beteiligten bei der Anmeldung dem Registergericht vorzulegen haben. Bezweckt wird der Schutz der Anteilsinhaber: Der Registerrichter wird nämlich in die Lage versetzt, die Eintragungsvoraussetzungen, etwa Vorlage der Zustimmungs- und Verzichtserklärungen gem §§ 8 Abs 3, 9 Abs 3, 12 Abs 3, zu prüfen. In eigener Zuständigkeit prüft er die Vollständigkeit der Unterlagen (formelle Eintragungsvoraussetzungen) sowie die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages, die Verschmelzungsfähigkeit der Rechtsträger und die Rechtmäßigkeit der Verschmelzungsbeschlüsse (materielle Eintragungsvoraussetzungen). Der Umfang der Prüfungskompetenz beschränkt sich auf die Frage, ob der Beschl zwingende Gesetzesvorschriften verletzt, die zumindest auch öffentliche Interessen schützen (str, wie hier Sosnitza NZG 1999, 965, 973).

2

Folgende Urkunden sind der Anmeldung beizufügen:

–	der Verschmelzungsvertrag (§ 4),
–	die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse (§ 13) jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers,
–	die erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber (§§ 13 Abs 2, 40 Abs 2 S 2, 50 Abs 2, 51 Abs 2, 78) einschl der Zustimmungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber (§§ 43 Abs 1, 45d Abs 1, 51 Abs 1 S 2 und 3),
–	der Verschmelzungsbericht (§ 8) oder die Verzichtserklärungen (§ 8 Abs 3),
–	der Prüfungsbericht (§§ 9, 12) oder die Verzichtserklärungen (§§ 8 Abs 3, 9 Abs 3, 12 Abs 3, 54 Abs 1 S 3, 68 Abs 1 S 3), und
–	ein Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfes an den zuständigen Betriebsrat (§ 5 Abs 3).

3

Sind die Unterlagen notariell zu beurkunden, sind dem Registergericht entweder eine Ausfertigung oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift zu übergeben. Andernfalls ist die Urschrift oder eine einfache Abschrift beizufügen. Ist der Verschmelzungsvertrag gem § 13 Abs 3 S 2 in der entspr Form den Verschmelzungsbeschlüssen als Anlage beigefügt, bedarf es keiner weiteren gesonderten Vorlage (OLG Karlsruhe NJW-RR, 1998, 903, 904). Der bloße Entwurf des Verschmelzungsvertrages genügt freilich nicht (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 5). Die Zuleitung an den Betriebsrat kann durch eine Empfangsquittung des Vorsitzenden nachgewiesen werden (Scharff BB 2016, 437, 438 f; Decher in Lutter, § 17 Rn 4; Zimmermann in Kallmeyer, § 17 Rn 3).

4

Sind die bei der Anmeldung vorzulegenden Unterlagen nicht vollständig, wird das Registergericht den Anmeldenden auffordern, die fehlenden Unterlagen nachzureichen und ihm eine angemessene Frist setzen (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn. 7). Hat er bis zum Fristablauf die Unterlagen nicht beigebracht, weist das Registergericht den Antrag auf Anmeldung der Verschmelzung zurück (Decher in Lutter, § 17 Rn 6; vgl etwa OLG Bamberg NZG 2012, 1269).

II. Die Schlussbilanz (§ 17 Abs 2)

1. Zweck

5

Der Anmeldung zum Register des Sitzes jedes übertragenden Rechtsträgers ist eine Schlussbilanz beizufügen. Die Norm bezweckt den Schutz der Gläubiger der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, die gem § 22 im Bedarfsfall eine Sicherheitsleistung verlangen können (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 11; Schwanna in Semler/Stengel, § 17 Rn 13). Schließlich kann anhand der Schlussbilanz der Wert der Sacheinlage überprüft werden, sofern eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger erfolgt (§ 69 Abs 1 S 1 2. HS).

2. Inhalt

6

War ein beteiligter Rechtsträger bislang nicht buchführungs- und jahresabschlusspflichtig (§§ 238 Abs 1, 242 Abs 1 HGB), wird durch § 17 Abs 2 eine solche Pflicht nicht begründet. Die Vorschrift ist dahingehend auszulegen, dass diese Rechtsträger ihre bisherigen Rechnungsunterlagen der Anmeldung beizufügen haben (Decher in Lutter, § 17 Rn 9; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 12; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 17).

7

Für die Schlussbilanz gelten gem § 17 Abs 2 S 2 die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entspr (§§ 242 ff HGB; §§ 316 ff HGB). Die Schlussbilanz ist daher von den für den regulären Jahresabschluss zuständigen Personen auf- und festzustellen (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 18; Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 51 f; aA Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 19, der die Notwendigkeit der Feststellung ablehnt). Gem § 245 HGB ist die Schlussbilanz zu unterzeichnen (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 18).

8

Nach dem eindeutigen Wortlaut ist der Anmeldung ausschließlich eine Bilanz beizufügen. Weder eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein Anhang (§ 284 HGB) werden darüber hinaus verlangt (Leuering NJW-Spezial 2010, 719; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 14; Decher in Lutter, § 17 Rn 8; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 20; aA Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 103; Aha BB 1996, 2559).

9

Zu prüfen ist die Schlussbilanz nur, wenn auch für die Jahresbilanz eine gesetzliche Prüfungspflicht besteht, so nach §§ 316 Abs 1, 264a HGB; § 53 Abs 2 GenG; §§ 340k, 341k HGB; §§ 1, 6 PublG (Decher in Lutter, § 17 Rn 9; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 36; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 20). Die Qualifizierung und Bestellung der Prüfer richtet sich nach den entspr gesetzlichen Vorschriften.

10

Die Schlussbilanz muss gem § 17 Abs 2 S 3 nicht bekannt gemacht werden.

3. Stichtag

a) Acht-Monats-Frist

11

Das Registergericht darf gem § 17 Abs 2 S 4 die Verschmelzung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Durch die Frist soll eine angemessene Aktualität der Bilanz gewährleistet werden (Decher in Lutter, § 17 Rn 11). Es handelt sich um eine Ausschlussfrist; für ihre Berechnung gelten die §§ 186 ff BGB. Ist der Acht-Monats-Zeitraum überschritten, muss der Registerrichter die Anmeldung als zurzeit unzulässig zurückweisen (BayObLG DB 2000, 811). Die Frist ist dabei zwingend, auch geringfügige Überschreitungen sind schädlich (OLG Köln GmbHR 1998, 1095, 1096).

12

Der Stichtag kann beliebig festgesetzt werden. In der Praxis wird dennoch regelmäßig aus Kosten- und Vereinfachungsgründen der ordentliche Bilanzstichtag des übertragenden Rechtsträgers gewählt, so dass Jahresabschluss und Schlussbilanz zusammenfallen (Leuering NJW-Spezial 2010, 719; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 17). Möglich ist, dass der Stichtag nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrages und der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses liegt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 74; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 36). Er muss lediglich vor dem Zeitpunkt der Anmeldung liegen.

b) Fristwahrende Anmeldung

13

Nicht erforderlich für die Fristwahrung ist, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung sämtliche für die Eintragung erforderlichen Unterlagen eingereicht sind. Bspw können die Negativerklärung oder die Schlussbilanz später übersandt werden (OLG Jena NJW-RR 2003, 1999); für die Berechnung der Acht-Monats-Frist kommt es allein auf den Zeitpunkt der Anmeldung, nicht auf den Eingang der Bilanz an (Decher in Lutter, § 17 Rn 12, 14). Allerdings muss die Verschmelzung vor der Anmeldung zumindest wirksam beschlossen sein. Für eine fristwahrende Anmeldung ist es deshalb erforderlich, den Verschmelzungsvertrag, die Verschmelzungsbeschlüsse und die erforderlichen Zustimmungserklärungen einzureichen (Decher in Lutter, § 17 Rn 13; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 45).

14

Fristwahrend ist auch eine nicht formgerechte Anmeldung, sofern der Formmangel später geheilt wird (OLG Jena NJW-RR 2003, 1999). Gleiches gilt für die Anmeldung bei einem unzuständigen Gericht, falls dieses den Antrag von Amts wegen an das zuständige Gericht verweist (Decher in Lutter, § 17 Rn 17). Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Schlussbilanz zusammen mit der Anmeldung einer Kapitalerhöhung zunächst beim Registergericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers eingereicht wird und das Verfahren nach Eintragung der Kapitalerhöhung von Amts wegen an das Gericht des übertragenden Rechtsträgers abgegeben wird (aA Decher in Lutter, § 17 Rn 17).

15

Das Urteil des OLG Schleswig (DNotZ 2007, 957 mit Anm Weiler DNotZ 2007, 888) behandelt den Fall einer Verfristung des Antrages, da die Verschmelzung erst nach Ablauf des Achtmonatszeitraumes angemeldet wurde. Das OLG Schleswig spricht sich hier zu Recht für die Möglichkeit der Heilung durch Änderung des Verschmelzungsstichtages aus, wobei das Registergericht auf die bestehenden Mängel durch Zwischenverfügung hinzuweisen hat (OLG Schleswig DNotZ 2007, 957, 958, auch zur Unwirksamkeit einer Anmeldung „vorab per Telefax“).

c) Verhältnis zum Verschmelzungsstichtag

16

Der Stichtag der Schlussbilanz geht dem Verschmelzungsstichtag unmittelbar vor bzw stimmt mit diesem überein (hM; vgl OLG Frankfurt GmbHR 2006, 382; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rn 37 mwN; Drygala in Lutter, § 5 Rn 74; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 17 Rn 13; aA Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245, 246 ff; Heidtkamp NZG 2013, 852, 854 f; Lanfermann in Kallmeyer, § 17 Rn 14 f). Dies folgt aus der Zielsetzung der Bilanzkontinuität und der Ergebnisabgrenzung.

17

§ 24 räumt dem übernehmenden Rechtsträger das Wahlrecht ein, das übergehende Vermögen mit den Werten der Schlussbilanz als Anschaffungskosten anzusetzen. Bereits aus diesem Grund müssen Verschmelzungsstichtag und Bilanzstichtag unmittelbar aufeinander folgen.