Читать книгу Cooperar como Estrategia - Paulino Fajardo - Страница 10

El desarrollo del uso de los métodos alternativos de solución de conflictos en el entorno empresarial, se facilita en la segunda mitad de siglo XX por la evolución, casi en paralelo, de la teoría del conflicto, que se hace más compleja. Como veremos, frente al entendimiento meramente bilateral y de confrontación, se comienza a admitir una estructura compleja compatible con propuestas más flexibles y creativas de solución.

Simultáneamente, y en consecuencia, el concepto de solución de conflictos, entendido hasta entonces exclusivamente como eliminación, se amplía para comprender también en su ámbito la gestión del conflicto, ligada a la identificación de los intereses de las partes y separándolas de sus posiciones, minimizando los aspectos negativos e intentando maximizar las consecuencias positivas a través de un reenfoque basado en la cooperación. Ya no se trata, por tanto, de dar la razón a una de las partes, sino de alcanzar un acuerdo constructivo entre ellas.

En este contexto más complejo de análisis conflictual, es en el que los métodos alternativos despliegan sus ventajas:

• Superan la estructura dual de los mecanismos tradicionales, únicamente acorde con enfoques de confrontación.

• Frente a mecanismos de heterocomposición tradicionales (proceso y arbitraje), se evaden del enfoque estrictamente jurídico exigiendo interdisciplinariedad en los conocimientos, principalmente de psicología social.

• Finalmente, cuando interviene un tercero neutral, controla el proceso de elaboración de propuestas de soluciones, aunque no la adhesión a las mismas, y permite una gestión aceptable del conflicto no necesariamente orientada a la solución, sino a su gestión.

Desde el punto de vista teórico, el Análisis Económico del Derecho (AED), que surge desde la Universidad de Chicago, principalmente en torno a la responsabilidad civil y los seguros, constituye el germen de una posterior línea de reflexión en la Universidad de Harvard, «Critical Legal Studies», que elabora una crítica de la teoría jurídica utilizando conceptos de otras ciencias. MERCADO PACHECO (1994), en su estudio sobre AED refiere que «los factores que determinan el progresivo deterioro de la pacífica visión del derecho antes reseñada son variados y complejos». Cree que más allá de la visión de POSNER «que se concretan en el boom de determinadas disciplinas complementarias al derecho, como son la filosofía y la economía» (la publicación de «Una teoría de la Justicia» por John Rawls y el debate subsiguiente, la filosofía en Europa continental y la hermenéutica jurídica, la Escuela de la Public Choice en el análisis de los procesos políticos, la teoría de la elección social de Arrow), entiende que «estos desarrollos teóricos son reflejo de transformaciones estructurales en la sociedad que ve entrar en crisis el modelo regulativo del Welfare State». Cree que «la pérdida de la fe en el modelo tradicional del derecho como disciplina autónoma» y que «la insatisfacción del jurista con la teoría y la práctica jurídica dominante y la búsqueda de otros caminos en otras disciplinas sociales viene determinada por esas transformaciones que minan la base sobre la que se sustentaba la confianza del jurista tradicional en sus herramientas teóricas convencionales».

DURÁN y LALAGUNA (1992), expone cómo «La diferencia fundamental entre ambos movimientos es que Law & Economics propone estructurar el Derecho en función de la maximización de riqueza mientras que Critical Legal Studies argumenta una transformación del Derecho para la creación de decisiones realmente democráticas. Pese a ello tienen en común el haber puesto en duda la autonomía de la disciplina jurídica, aunque además de la aportación de estos movimientos, autores como POSNER atribuyen esta situación también al desarrollo vertiginoso de otras disciplinas como la filosofía y la economía, en los últimos años. De cualquier modo lo que se pretende es una revisión del sistema legal, probablemente en un intento de superar el positivismo jurídico, tanto tiempo vigente en el marco académico.

Con esa finalidad, ambos movimientos buscan la adecuación del Derecho a la realidad de la sociedad moderna. Solo que el modo de entender esa realidad es diferente en las dos perspectivas mencionadas. Law & Economics asume como tópico específico el paradigma del “homo economicus”; mientras que Critical Legal Studies recurre a la interpretación histórica, social y política».

Desde la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard se desarrollaron distintas aplicaciones prácticas en torno a la negociación que se concretarían después en el Proyecto PON, (Program of Negotiation). La convocatoria de una conferencia, «Conferencia Pound», en 1976 por un magistrado del Tribunal Supremo de EEUU, Warren E. Burger, «para analizar las causas del descontento que generaba la administración de Justicia» catalizó un cambio de mentalidad. Durante 2016 y 2017 se desarrollará la Global Pound Conference que consistirá en conferencias en 38 ciudades del mundo (la primera en Singapur) para promover el uso de los MASC, conmemorando el aniversario de aquella conferencia inicial en USA, entre otras sedes, en Barcelona y en Madrid.

Aunque los MASC se comienzan a introducir en Europa mucho antes, a través de escuelas de negocio, adquieren carta de naturaleza con la reforma del Derecho procesal civil en el Reino Unido en 1998 (Reforma Woolf). Se trataba no solo de ampliar el catálogo de opciones disponibles al operador jurídico para intentar la solución de un conflicto, más allá de la negociación entre las partes y tratando de evitar acudir a un tercero para que decida por ellas, sino que se trataba de generar el hábito de acudir naturalmente y de forma constructiva a la búsqueda de soluciones dialogadas; el verdadero reto era cambiar la cultura jurídica, rescatando para la sociedad civil la capacidad de solucionar los conflictos. Escuché hace años al conocido Mediador catalán, autor de publicaciones señeras en torno al conflicto y la Mediación, Josep REDORTA, citar a alguien que vaticinaba que el futuro del Derecho procesal sería la «ecología Procesal», volver a la forma natural de solucionar los conflictos: el diálogo.

Hace poco más de un siglo el Derecho procesal no era una disciplina autónoma y la regulación de los procedimientos era un capítulo, el último, de las leyes sustantivas. Quizá no sea un vaticinio baladí anticipar que los manuales de Derecho procesal lejos de dedicar una referencia en su primer capítulo a simplemente diferenciar entre auto-tutela, autocomposición y heterocomposición, se detendrán en el estudio de la conflictología, las técnicas de negociación, diferentes métodos de solución de conflictos. Yendo más allá, probablemente ocupen una parte sustancial de los manuales y además la disciplina se titule: Solución de Conflictos, pues eso demandará la realidad social del tiempo en que vayan a ser estudiados.

De hecho, los despachos de abogados ya iniciaron ese proceso hace algunos años y comenzaron a denominar a sus departamentos «Solución de Conflictos» («Dispute Resolution») sustituyendo la terminología, «procesal», «contencioso», «litigioso» y «litigación».