Читать книгу Cooperar como Estrategia - Paulino Fajardo - Страница 21

Bajo el paraguas de la expresión MARC (Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos), ADR (Alternative Dispute Resolution), EDR (Effective Dispute Resolution) o, como preferimos denominarlos, MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos), se encuentra una pléyade de métodos que tienen como común denominador su voluntariedad frente al recurso judicial, pero que tienen notas distintivas entre sí. En el ámbito anglosajón (donde estos métodos tienen una mayor difusión), no existe un único criterio.

De hecho, en Estados Unidos se consideran como MASC todos los métodos de solución de conflictos alternativos al proceso judicial, incluyéndose, por tanto, el arbitraje, mientras que en el resto del mundo este queda fuera de los MASC, entendiéndose únicamente por tales los métodos no decisorios de resolver conflictos.

Y de nuevo sobre la denominación de la Mediación y otros MASC, son de interés los comentarios de los profesores JIMÉNEZ ASENSIO, MORENO CATENA Y PASTOR PRIETO (2009) que ponen de manifiesto la tendencia a denominar estos métodos como «Adequate Dispute Resolutions», para evitar que sean considerados competidores de la Justicia. PELAYO LANVÏN (2009) recoge esta reflexión titulando su tesis doctoral «La Mediación como vía complementaria de resolución de conflictos».

Igualmente, el profesor MOURA (2005), al identificar la mayor parte de las cuestiones que esta figura suscita hoy para el Derecho Internacional Privado, habla también de mecanismos complementarios y no alternativos.

De hecho, sobre la misma denominación de estos métodos, REDORTA considera muy relevante la falta de acuerdo en su propio nombre. Para Redorta, el hecho de que no exista un acuerdo unánime en la denominación no es irrelevante, sino que refleja el paso de la configuración en dos bloques, judicial y extrajudicial, a la visión integrada en un solo campo: la gestión del conflicto que, finalmente, abarcaría también las soluciones judiciales.

Con carácter general los MASC se caracterizan:

• por la flexibilidad de sus procedimientos

• por el menor coste que supone para las partes, al reducirse el tiempo de resolución del conflicto

• por la preservación de la relación entre las partes, lo que lo hace altamente eficaz para la resolución de los conflictos empresariales

• por la rapidez en la resolución

Algunos autores establecen una división de los MASC dependiendo de sus características. FRANCO CONFORTI (2014), distingue las siguientes características en los MASC para agruparlos: »… podemos distinguir entre, (i) los métodos preventivos, cuando se acuerdan por anticipado para definir cómo se abordará cualquier conflicto futuro; (ii) los métodos negociadores, incluyen los basados en los intereses de las partes (todos ganan), los posicionales (unos ganan otros pierden) y la resolución de problemas (acordar las cuestiones a resolver), (iii) los métodos facilitados, incluyen un tercero neutral que ayuda a las partes en disputa a lograr una solución satisfactoria; (iv) los métodos de investigación, pueden ser de aceptación obligatoria o no, según el acuerdo de las partes; utilizan a un tercero o experto técnico para obtener un veredicto (generalmente sobre cuestiones técnicas-fácticas); (v) los métodos orientativos, un tercero neutral (generalmente escogido por las partes) investiga ciertos aspectos de la disputa y da una opinión orientativa en relación al resultado probable. Estos métodos incluyen la Mediación por predicción de resultados (a veces llamada Mediación en derecho), evaluación neutral temprana (ENT), mini juicio, juicios sumarios por jurados y arbitraje no obligatorio, también llamado de equidad y (vi) los métodos impuestos, en los que un tercero neutral toma una decisión cuya aceptación es obligatoria para las partes en relación a las cuestiones en disputa».

Por su parte, MACHO GÓMEZ, los divide en a) ADR facilitadores, en los que la participación del tercero es mínima; b) ADR evaluadores, en los que el tercero adquiere un papel más activo y c) ADR resolutorios, en los que el tercero tiene atribuida una función investigadora.

Nuestra intención a la hora de abordar este trabajo no es profundizar en los diversos tipos de MASC sino únicamente reflexionar sobre la importancia de conocer su existencia, características y detalles, como veremos más adelante, a la hora de abordar la importancia del análisis del conflicto, por lo que renunciamos a establecer ningún tipo de categorización de los MASC.

Entre los MASC podemos distinguir, desde los más rígidos a los más flexibles, teniendo en cuenta la vinculación de las partes a la decisión de un tercero.

• Arbitraje

Método en el que las partes acuden voluntariamente a una institución o a uno o varios terceros –siempre en número impar– para que resuelva el conflicto. El criterio del tercero, plasmado en el laudo arbitral, es definitivo y tiene que ser acatado por las partes. Los laudos arbitrales pueden ser ejecutados ante la jurisdicción ordinaria.

El arbitraje puede ser administrado por una institución, en cuyo caso las partes se comprometen a seguir un reglamento ya establecido –con lo que el grado de flexibilidad es mucho menor, aunque se puede ganar en certeza y rapidez– o «ad hoc» en el que el propio árbitro y las partes establecen cómo ha de ser el procedimiento. Admite muchas variantes; en los últimos años el arbitraje «baseball», en el que las partes acuerdan que el laudo haya de respetar una horquilla de mínimos y/o máximos, parece atraer el interés de las empresas. En la última década algunas cortes de arbitraje, por ejemplo CCI, fomentan que los árbitros faciliten el acuerdo de las partes, habiéndose generado una polémica paralela a la del rol de los jueces en la Mediación.

• Adjudicación

Se trata de un método en el que las partes quedan obligadas por la decisión del tercero o terceros neutrales en relación con un conflicto determinado. No obstante, esta decisión es provisional y puede ser confirmada o revisada, posteriormente, en un proceso judicial o en un arbitraje. El objetivo de este método es resolver provisional o temporalmente varios conflictos en sectores en los que confluyen múltiples partes que luego serán todos ellos objeto de una decisión final conjunta negociada, judicial o arbitral.

En los sectores de la ingeniería, la energía, infraestructuras y la construcción, esta figura llamada «Adjudication» en el Reino Unido, o «Disputes Boards» en el contexto internacional, parece la más indicada para evitar demoras en la ejecución de los contratos, sin perjuicio de acudir posteriormente a la Mediación, pues las decisiones en aquel mecanismo son provisionales. Viene impuesta por los financiadores o inversores con la finalidad de evitar pérdidas derivadas de retrasos en la ejecución de las obras.

Una variante son los Paneles de Revisión de Conflictos (Dispute Review Boards, DRB) y Paneles de Adjudicación de Conflictos (Dispute Adjudication Boards, DAB). En ambos casos al comienzo de un proyecto internacional de construcción o ingeniería se designa un panel de técnicos que representan a cada parte y de común acuerdo a un neutral que preside.

Para una orientación práctica sobre el papel del neutral en los MASC en el sector de la construcción Wall, C., y el boletín editado por el departamento de Construcción de Herbert Smith Freehills en el contexto de los contratos FIDIC. Sobre las distintas figuras de neutrales y roles en los solución de conflictos en el sector de la construcción e ingeniería conviene acudir a las reflexiones de STIPANOVICH. En España RODRÍGUEZ DE LA FLOR DE MARCOS (2014), explica el funcionamiento de las denominadas «Mesas de resolución de conflictos» que define como «un método de resolución de conflictos que basa su actuación en la intervención temprana y preventiva del conflicto, para ello utiliza distintas herramientas para anticiparse al mismo y en segundo lugar para evitar su escalada». Como dato interesante, la autora apunta que las MRC suponen un gasto para el proyecto estimado en 0.05/0.26% del precio de construcción.

• Med-Arb y Arb-Med

Med-Arb es de un procedimiento híbrido en el que las partes someten inicialmente su disputa a una Mediación y, en el caso de que no lleguen a un acuerdo, o sobre los aspectos sobre los que este no se logre, se inicia un procedimiento de arbitraje. Mediador y árbitro pueden ser una sola persona, aunque esto no nos parece recomendable con carácter general. Arb-Med funciona a la inversa, primero arbitraje que se convierte en Mediación.

Junto al profesor NAVARRO CONTRERAS, desarrollamos hace años un modelo (Modelo Fajardo-Navarro) muy eficiente de híbrido, que distingue una fase de depuración fáctica configurada como Mediación y una eventual fase de aplicación jurídica decisoria, configurada como arbitraje, recomendable especialmente para disputas sobre validez o cobertura.

• Defensor (Ombudsman)

En determinados sectores de actividad (seguros, servicios financieros, entre otros) existe la figura del defensor del cliente, al que las partes pueden someter sus disputas. En este caso, la solución a la que llegue el Defensor –tercero que debería ser neutral– puede ser de obligado cumplimiento para una de las partes (en conflictos entre empresa y consumidor, cuando el defensor esté integrado en el sistema de reclamaciones de la empresa) o simplemente consultivo para ambas.

• Mini-juicio

Se trata de una simulación de juicio en el que los abogados de las partes defienden su posición ante un panel compuesto, generalmente, por un representante de cada una de las partes y un tercero neutral –también abogado– que dirige el proceso. Finalizada la argumentación de los abogados, el tercero presenta un informe con su valoración respecto al posible desenlace judicial del asunto y recomendaciones a los representantes de las partes. El informe sirve a las partes para llegar a un acuerdo, que no necesariamente tiene que coincidir con los términos de aquél.

• Evaluación neutral anticipada (Early Neutral Evaluation, ENE)

A través de este mecanismo, un tercero independiente, cuyo prestigio en el área o sector en el que se produce el conflicto le acredita como experto y neutral, emite un informe en el que evalúa las posiciones de cada una de las partes «si tuviese que resolver esta disputa, mi decisión sería…». Se trata de una opinión realista y neutral que facilita que se acorten las diferencias entre las partes para iniciar un diálogo.

• Opinión de expertos (Expert Determination)

Es un MASC utilizado para resolver controversias de carácter puramente técnico o para realizar valoraciones económicas. Se solicita una opinión técnica a un experto que, en principio no será vinculante –aunque puede establecerse otra cosa–. Es uno de los MASC más utilizados, junto con la Mediación, el arbitraje y los dispute boards. CCI ofrece un servicio de información de expertos.

• Mediación

Proceso en el que las partes designan a un tercero neutral que las dirige activamente en una negociación estructurada, siguiendo el procedimiento establecido por el Mediador con el acuerdo de las partes. En la Mediación las partes llegan a un acuerdo por sí mismas sin que el Mediador proponga ningún tipo de solución. Admite numerosas variantes entre las que destaca la co-Mediación.

Sobre la co-Mediación QUINTANA GARCÍA (2015): «[…] la co-Mediación se trata del trabajo coordinado de varios Mediadores que actúan como tales en el mismo proceso y con un objetivo común. Es importante subrayar que la actividad desarrollada sea la de Mediación y no otra, pues va más allá de un quehacer multidisciplinar o de una colaboración entre diversos expertos. Asimismo, trabajarán en condiciones de igualdad jerárquica». La autora expone así las ventajas de este método, «a) Enriquece el proceso de Mediación porque, al ser un trabajo en equipo, los profesionales se complementan, distribuyen sus funciones y experiencia; b) Mitiga el desgaste físico, psíquico y emocional de cada Mediador. Compartir la tarea con otro profesional contribuye a facilitar el trabajo durante las sesiones; c) Muestra a las partes una intervención sólida, es un trabajo interrelacionado, donde el lenguaje verbal y no verbal de los Mediadores transmite unidad de criterio y acción. Además, frente a las partes es una fuente de confianza en el proceso, pues inconscientemente todo el mundo piensa que «cuatro ojos ven más que dos», lo que se acrecienta cuando los co-Mediadores proceden de disciplinas diferentes, pues se transmite seguridad y confianza en el abordaje de materias técnicas; d) Autocontrol de los Mediadores, el proceso de Mediación se va sometiendo a evaluación continua sesión tras sesión. Trabajando con otros, es más fácil valorar el rumbo del procedimiento, las técnicas aplicadas, las actitudes de los Mediadores. Puede contribuir a contrarrestar prejuicios, alianzas, interferencias que puedan surgir de la historia personal del Mediador, etc. y e) Reflexión en equipo, lo que facilita la autocrítica y dificulta la justificación y autocomplacencia».

Distintas formas de facilitación y de diálogo asistido encajan también como variantes de la Mediación.

• Conciliación

La línea divisoria entre la Mediación y la conciliación es muy tenue. Formalmente la diferencia estribaría en que en la conciliación el tercero neutral propone a las partes una solución –que puede ser o no aceptada por éstas– sobre las propuestas de acuerdo que las partes intercambian a lo largo del proceso.

La doctrina también encuentra compleja la distinción entre Mediación y conciliación, pudiendo encontrarse autores que apuntan como diferencia el mayor carácter evaluativo de la conciliación, (SQUBINI, PRIEDITIS y MARIGHETTO) mientras que otros acuden a la mayor naturaleza procesal de la conciliación (SAN CRISTOBAL REALES) a su ámbito de actuación, (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ) o a la terminología usada en las normas legales (VELASQUES MUÑOZ).

En España, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, regula tanto el acto de conciliación judicial, que ya no exige que tenga carácter previo a la presentación de la demanda, sino que puede realizarse en cualquier momento del procedimiento ya iniciado, como el expediente de conciliación ante el Notario o el Registrador de la propiedad. No obstante, la Ley no define la conciliación, ni explica sus características, más allá de indicar, en la conciliación judicial, que el conciliador procurará avenir a las partes «permitiéndoles replicar y contrarreplicar, si quisieren y ello pudiere facilitar el acuerdo», (art. 145.1 LJV). No obstante, PRATS ALBENTOSA (2015) deduce de este artículo que el funcionario (Juez de Paz o Secretario Judicial/Letrado de la Administración de Justicia, según la nueva nomenclatura dada por la reforma de la LOPJ en la Ley Orgánica 7/2015) puede proponer a las partes soluciones a su conflicto cuando éstas no puedan avenirse, lo que considera un plus en favor de la conciliación como medio de solución de controversias, especialmente en comparación con otros medios, entre los que cita expresamente la Mediación.

• Facilitación

Sistema en el que un tercero neutral, elegido por las partes, asiste a las reuniones de negociación con el fin de ayudar a las partes a que la negociación se lleve por cauces que permitan mantener el diálogo y llegar a soluciones. De especial utilidad no solo en solución de disputas sino en la creación y formalización de relaciones contractuales.

PAUL LAURIE y JEREMY LACK (2014) han acuñado la expresión «Guided Choice» y la definen como:

«Un proceso en el que se nombra a un Mediador para inicialmente centrar a las partes en cuestiones de procedimiento para ayudarles a identificar y abordar proactivamente posibles impedimentos al acuerdo».

• Negociación

Es un proceso de intercambio entre las partes en las que cada una de ellas intenta una solución del conflicto acorde a sus intereses.

Esta multitud de métodos se han facilitado por la flexibilidad y el antiformalismo que los caracteriza. El Center Effective Dispute Resolution (CEDR), la institución más prestigiosa en este ámbito, incluye también en su oferta de soluciones al conflicto la decisión de expertos (que puede ser vinculante para las partes, como una suerte de arbitraje de equidad), intervención de un tercero neutral, investigación anticipada neutral, partnering y coaching.