Читать книгу Cooperar como Estrategia - Paulino Fajardo - Страница 18

Las ventajas asociadas al principio de confidencialidad en la Mediación han favorecido su preferencia frente a la negociación tradicional y al proceso judicial y, en ocasiones, al arbitraje.

Esta característica ha primado entre empresas cotizadas, sometidas a procesos de venta o fusión, en conflictos relacionados con nuevos productos o procesos en desarrollo, o en situaciones en las que la protección de la imagen tiene singular relevancia. No obstante, una Sentencia del Tribunal Supremo de Delaware (Wal-Mart Stores, Inc. v Indiana Electrical Workers Pension Trust Fund IBEW, de 2014), ha abierto una brecha en la protección de la información confidencial al regular el derecho de los accionistas a acceder a información protegida por privilegio cuando hay una razón fundada para pensar que se ha podido transgredir el deber de buena fe.

En todo caso, la confidencialidad ha de protegerse en la Mediación, en la medida en que su inicio no impide la posterior incoación de un proceso judicial o de arbitraje, si una o ambas partes deciden retirarse o poner fin a la Mediación sin haber solventado el conflicto o sin haberlo gestionado constructivamente.

El riesgo de ruptura de la confidencialidad ha de cuidarse especialmente en los siguientes casos:

• Cuando la asimetría de la información no se haya respetado escrupulosamente y cualquiera de las partes haya obtenido información relevante durante la Mediación abortada, que pudiera ser utilizada en posteriores procesos.

• Si en esos eventuales arbitrajes o procesos se hace referencia a detalles del posicionamiento de las partes durante la discusión de las propuestas de solución suscitadas en la Mediación.

• En el caso de que el proceso de Mediación sea parte de una solución híbrida de Mediación y arbitraje, con coincidencia de las figuras de árbitro y Mediador en la misma persona.

Las soluciones de los problemas apuntados resultan obvias. Por un lado, seguir una estructura negociadora que extreme la asimetría, incluso en las propuestas de solución. Por otro lado, cuando se regulen híbridos Mediador/arbitraje, debe prohibirse que el Mediador pueda actuar como árbitro.