Читать книгу Cumplimiento cooperativo y reducción de la conflictividad: hacia un nuevo modelo de relación entre la Administración tributaria y los contribuyentes - Pedro José Carrasco Parrilla - Страница 9

El término compliance tiene su origen en el Derecho norteamericano y su uso lleva implícito el “cumplimiento legal”, por lo que, en España, podría denominarse “programa de cumplimiento legal”. Su utilidad consiste en eximir o atenuar la responsabilidad penal de una organización ante eventuales delitos, por lo que ha de adecuarse a sus características, fundamentalmente tamaño y objeto social.

El sello distintivo de un programa eficaz, a tenor de las “directrices” internacionales (guidelines) sobre compliance, estriba en que la organización ejerza la diligencia debida para tratar de prevenir y detectar la conducta criminal de sus empleados y otros agentes. Así pues, los dos pilares fundamentales son la “diligencia debida” (due diligence), en el funcionamiento operativo de las distintas actividades, y la realización de “evaluaciones de los riesgos en curso” (on going risk assessments).

El objetivo de la diligencia debida es unir la capacidad de la organización para detectar los delitos y evitar que se cometan o se amparen. Las normas y procedimientos de los programas de compliance han de estar orientados a la prevención y eliminación de los que, en su seno, puedan surgir.

El CP establece determinadas exenciones de responsabilidad según que el delito se hubiera cometido por las personas de las letras a) o b) de su art. 31.bis.1. En el primer caso, es preciso que se cumplan las siguientes condiciones (art. 31.bis.2):

“1.ª el órgano de gobierno ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”.

Tratándose de organizaciones de pequeñas dimensiones (aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª pueden ser asumidas, directamente, por el órgano de gobierno (art. 31.bis.3).

En caso de que el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del art. 31.bis.1.b), la persona jurídica queda exenta de responsabilidad “si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” (art. 31.bis.4).

Tanto en un caso como en otro y cuando las anteriores condiciones sólo puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

El art. 31.bis.5 enumera los requisitos que han de cumplir los modelos de organización y gestión:

“1.° Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.° Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.° Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.° Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.° Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.° Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

La Circular 1/2016, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado (en adelante, Circular 1/2016), contiene importantes reflexiones sobre estos modelos de prevención penal. Sin perjuicio de tener en cuenta las muy diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, prevé que los Fiscales observen las siguientes pautas, de carácter general, para valorar su eficacia:

a) Su regulación debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la organización no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica.

El objeto de los modelos no es solo evitar la sanción penal de la organización, “sino promover una verdadera cultura ética corporativa”, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento.

Por ello, los Fiscales han de analizar si expresan un compromiso corporativo que, realmente, disuada de conductas criminales.

b) Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo, expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que cumple las condiciones y requisitos legales pueden apreciarse como un elemento adicional más de su adecuación, pero, en modo alguno, acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que, de manera exclusiva, compete al órgano judicial.

c) Cualquier modelo eficaz depende “del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía”. Si sus principales responsables lo incumplen o recompensan o incentivan, directa o indirectamente, a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que sea eficaz.

d) “La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda, principalmente, en beneficio de la sociedad”, que en aquellos otros en que resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la organización que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecue a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos.

e) Los Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la organización, de tal manera que, una vez detectada la conducta delictiva y puesta en conocimiento de la Autoridad, deben solicitar la exención de pena, al evidenciarse, no solo la validez del modelo, sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

f) Si bien la comisión de un delito no invalida, automáticamente, el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la organización, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.

g) “Los Fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado”. Así, ha de valorarse, positivamente, la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y, negativamente, la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, “o previas sanciones en vía administrativa” (en el ámbito tributario, añadimos nosotros, “el historial del contribuyente”).

h) “Las medidas adoptadas por la empresa tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento”. Es el caso de la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones.

Operan, en sentido contrario, el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

Señala la Circular 1/2016 que la cláusula de exención de la responsabilidad de la organización y que incorpora el art. 31.bis.2 del CP, constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria le incumbe, debiendo acreditar que el modelo cumple las condiciones y requisitos legales.