Читать книгу Unternehmenskäufe und Unternehmensumstrukturierungen - Peter C. Fischer - Страница 29

Notare üben anders als Rechtsanwälte ein öffentliches Amt aus (§§ 1 f. BNotO), das sie zur Unparteilichkeit verpflichtet (§ 14 I BNotO). Je nach Bundesland sind sie sog. Nurnotare, d. h. sie üben ausschließlich die Notartätigkeit aus, oder Anwaltsnotare (§ 3 II BeurkG), d. h. sie sind gleichzeitig Notare und Rechtsanwälte (vgl. die Übersicht bei Fischer, WPR, S. 240). Anwaltsnotare müssen sich in derselben Angelegenheit zu Beginn entscheiden, ob sie als unabhängiger Notar oder anwaltlicher Interessenvertreter tätig werden wollen, beides zusammen geht weder gleichzeitig noch sukzessive (§ 3 I Nr. 7 BeurkG). Nurnotare wie Anwaltsnotare dürfen Beurkundungen grds. nur in ihrem Amtsbereich vornehmen (§ 10a II BNotO).

Da in Deutschland die verbreitetste Rechtsform die GmbH ist und der Verkauf und die Abtretung eines GmbH- Geschäftsanteils gem. § 15 III, IV GmbHG nur in Form einer notariellen Beurkundung wirksam ist, bedarf die Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrags ebenso wie der dingliche Vollzug der notariellen Beurkundung gem. den Regeln des Beurkundungsgesetzes (BeurkG). Handelt es sich bei der Zielgesellschaft um eine GmbH & Co. KG sind Kaufgegenstand neben den Kommanditbeteiligungen an der KG auch die Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH, so dass im Ergebnis der gesamte Vertrag der notariellen Beurkundung bedarf. Keiner notariellen Beurkundung bedürfen der Kauf und die Übertragung von Aktien an einer deutschen AG. Geht es um den Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen oder Aktien, die im Wege der Kapitalerhöhung entstehen, ist für die Beurkundung der notwendigen Gesellschafterbeschlüsse und die Beglaubigung der entsprechenden Handelsregisteranmeldungen ebenfalls die Einschaltung eines Notars erforderlich.

Soweit es sich um einen Asset Deal handelt, ist eine (umfassende) notarielle Beurkundung nur notwendig, wenn Aktiva veräußert werden, deren Verkauf und Übertragung nur durch Erklärungen vor einem Notar möglich sind (wie bei Grundstücken, vgl. für den Verkauf § 311b I BGB und für die Übertragung §§ 873 I, 925 BGB) oder wenn ausnahmsweise § 311b III BGB eingreift (hierauf wird noch im Detail eingegangen werden, ► Teil II 4.6). Vor allem bei Immobilientransaktionen im Wege des Asset Deals kommt den Notariaten eine maßgebliche Rolle zu, die über die reine Beurkundung hinausgeht und auch die weitere Abwicklung umfasst.

Im Ergebnis ist die Beurkundung der meisten Unternehmenskäufe in Deutschland zwingend erforderlich, da die meisten Zielgesellschaften entweder die Rechtsform der GmbH oder GmbH & Co. KG sind und im Wege des Share Deals veräußert werden. Verstöße gegen eine etwaige Beurkundungspflicht führen zur Nichtigkeit der Vereinbarung gem. § 125 S. 1 BGB, wobei eine formwirksame Übereignung gem. § 15 IV S. 2 GmbHG oder gem. § 311b I S. 2 BGB das formunwirksame Verpflichtungsgeschäft heilen würden. Auf die Möglichkeit von Auslandsbeurkundungen bei dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen wird später noch eingegangen (► Teil I 9).