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Die Pflicht zur Erstellung eines Prospekts ist in Art. 3 Abs. 1 ProspektVO geregelt. Danach ist ein öffentliches Angebot von Wertpapieren nur nach vorheriger Prospektveröffentlichung gestattet.

→ Definition:

„Öffentliches Angebot“ von Wertpapieren meint eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die anzubietenden Wertpapiere enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, über den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere zu entscheiden (Art. 2 lit. d ProspektVO).

„Angebot“ meint das Vorliegen eines Verkaufs- oder Tauschangebots. Ein Kaufangebot ist nicht von der ProspektVO erfasst, da es nicht auf den (nationalen) Begriff des Angebots iS des § 145 BGB ankommt[15]. Art. 2 lit. d ProspektVO erwähnt nur die Möglichkeit des Anlegers, sich aufgrund der gegebenen Informationen zum Kauf zu entscheiden, nicht, dass es möglich sein muss, diese Entscheidung unmittelbar durch einen Kauf umzusetzen[16]. Daher reicht es, wenn das Publikum zur Angebotsabgabe aufgefordert wird (invitatio ad offerendum)[17].

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Das Angebot muss öffentlich sein, dh sich an einen unbestimmten Personenkreis richten (Angebot im Internet, in der Zeitung, allgemeines Rundschreiben). Der Gegensatz zum öffentlichen Angebot ist die Privatplatzierung (private placement). Dort besteht zwischen Anbieter und Anleger bereits vor Abgabe des Angebots eine persönliche Verbindung[18]. Die Abgrenzung zwischen einem „öffentlichen Angebot“ und einer Privatplatzierung kann schwierig sein[19].

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Eine Prospektpflicht besteht nicht nur bei einem öffentlichen Angebot, sondern auch dann, wenn ein Handel an einem geregelten Markt (Art. 2 lit. j ProspektVO; Art. 4 Abs. 1 Nr. 21 MiFID II) erfolgen soll (Art. 3 Abs. 3 ProspektVO). Dem entspricht in Deutschland der regulierte Markt[20].

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Ein Verstoß gegen die Prospektveröffentlichungspflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 Abs. 3 Nr. 1 WpPG dar und führt zu einer Untersagung des Angebots (Verwaltungsakt) durch die BaFin (§ 18 Abs. 4 WpPG). Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung (§ 20 Nr. 1 WpPG). Zudem droht eine Prospekthaftung[21].

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Für bestimmte Fälle ist die freiwillige Erstellung eines Prospekts möglich (Art. 4 Abs. 1 ProspektVO). Davon wird v.a. Gebrauch gemacht, wenn grenzüberschreitende Emissionen geplant sind. Dann sind sämtliche Bestimmungen der ProspektVO und des WpPG zu beachten (Art. 4 Abs. 2 ProspektVO). Der Prospekt wird wie ein solcher nach Art. 3 Abs. 1 ProspektVO angesehen und unterliegt allen Anforderungen der ProspektVO. Er ist also von der BaFin zu billigen und zu veröffentlichen. Für diesen Prospekt wird wie für einen Pflichtprospekt gehaftet (Art. 4 Abs. 2 ProspektVO)[22].