Читать книгу Aparatos organizados de poder - Yesid Reyes Alvarado - Страница 11

Las distintas modificaciones a la teoría del dominio por organización planteada y defendida por Roxin se basan en una aproximación diferente al elemento que determina el dominio:

a) Gropp, al analizar la sentencia BGHSt 40, 218, basa el dominio por organización de los miembros del Consejo Nacional de Defensa en su actuación en el marco de “procesos regulares” y lo denomina como “dominio social”:

“Solo en el marco de procesos ‘regulares’ estos pueden ser considerados como autores mediatos e, incluso aquí, esta atribución no puede hacerse de manera general simplemente por haberse puesto de acuerdo y por los cargos que ostentaban, aun cuando estos dos factores también sean una causa (cumulativa) de los homicidios en la frontera. Si el dominio del hecho exige obligatoriamente que el hecho se muestre como ‘la obra de una voluntad que dirige el acontecer’, debe entonces este requisito cumplirse concretamente también en los casos relativos a los aparatos organizados de poder. Para ello, lo relevante no es ni siquiera que se trate de un aparato de poder que se ha apartado del derecho [Unrechtsapparat], sino que el aparato organizado de poder pueda fundamentar el dominio social. Sin embargo, la simple sustitución conceptual de dominio social por dominio por organización no sería suficiente. Por lo tanto, tendría que preguntarse en cada caso, incluso en los ‘habituales’, si el homicidio fue consecuencia del funcionamiento inhumano que es normal dentro del aparato”¹¹.

b) Bloy encuentra en el dominio sobre el aparato el elemento que al mismo tiempo transmite el dominio sobre quien actúa de manera inmediata:

“La imputación de la acción, a diferencia de lo que ocurre en los otros casos de dominio de la voluntad, no se basa en que el hombre de atrás domine al ejecutor. Aquel domina ‘solo’ el aparato. Sin embargo, al ejecutor le corresponde una doble condición: por un lado, es penalmente responsable por su conducta; por el otro, y simultáneamente, la organización actúa a través de él. Si bien la presencia del ‘aspecto organizacional’ [Organisationsaspekt] no lo exonera de responsabilidad como individuo, solo es responsable por la acción de la organización como tal, aquel que tenga el dominio sobre ella. De este modo ambos son responsables, en distintos niveles, como autores del hecho: el hombre de atrás por el injusto de organización [Organisationsunrecht] y el hombre de adelante por el injusto individual [Indvidualunrecht]”¹².

c) Aunque Schild rechaza la construcción de la autoría mediata en favor de la autoría individual [Alleintäterschaft], considera en todo caso el dominio sobre el aparato como elemento determinante del dominio social, el cual le asegura al hombre de atrás el dominio de la acción:

“En la terminología aquí utilizada, el hombre de atrás tiene el dominio de la acción. Esto significa que él mata a través de un ejecutor, que es frente a aquel una ruedecilla en un aparato de poder, dominado y utilizado por aquel. Se reitera: la calificación del ejecutor, como tal, es irrelevante para la cuestión de la autoría del hombre de atrás. Y, en todo caso, no se trata del dominio de una voluntad, sino de la realización de una voluntad a través de un instrumento (humano), que aquí se encuentra presupuesto incluso lingüísticamente –‘por medio del aparato’– (!)”¹³.

d) El concepto del dominio de la acción también ocupa las reflexiones de Bottke, que ubica el “dominio por configuración” [Gestaltungsherrschaft] en el centro de su argumentación. No obstante, se trata más de un cambio de énfasis terminológico, pues en últimas dicho autor resalta el apartamiento del derecho como el elemento decisivo para el dominio, toda vez que el aparato organizado de poder podría actuar al margen de los preceptos del derecho reconocidos por la generalidad:

“Por último, también tiene un mayor poder de configuración [überlegene Gestaltungsherrschaft] quien, siendo considerado como superior jerárquico al interior de un aparato organizado de poder con tendencias –en términos generales– criminógenas [kriminogene Gesamtattitüde], da –o transmite– a un subordinado una instrucción de cometer un delito, la cual cuenta con una alta probabilidad de cumplirse debido a las asentadas propensiones criminales del colectivo, al poder de mando del cual está investido el mencionado superior y a la disposición al cumplimiento de las órdenes [Befolgungsbereitschaft]. De este modo, este mayor poder de configuración es ‘relevante’ cuando, y en razón de que, el colectivo ha formado una sólida subcultura criminógena, la cual va cualitativamente más allá que las bandas criminales ‘comunes’ en la fijación de sus objetivos delictivos, a tal punto que el colectivo en su totalidad puede ser ubicado en razón de su ideología por fuera de la cultura jurídica de los pueblos civilizados”¹⁴.

e) Para Ambos el dominio del hecho del hombre de atrás sobre los ejecutores fungibles se basa en la estructuración rigurosa y jerárquica de la organización:

“El hecho de que el hombre de atrás no domine al ejecutor (por medio de quien se realiza la acción) de manera inmediata –como sucede en los casos ‘normales’ de autoría mediata–, sino (solamente) de manera mediata a través del aparato, lleva a una responsabilidad [Haftung] por competencia funcional (como autor de escritorio, emisor de órdenes, planificador, autor intelectual, etc.); en otras palabras: lleva a una responsabilidad por el injusto de la organización en lugar de a una responsabilidad por el injusto individual [Organisations- statt Individualunrecht]. Por lo tanto, para la imputación es decisiva la prueba de que el hombre de atrás tiene dominio por organización. Su autoría mediata termina entonces en aquel punto en el que falten precisamente los requisitos de dicho dominio por organización”¹⁵.

f) Rogall rechaza expresamente el intento de probar el dominio por organización de una manera fáctico-naturalística. Este autor considera que no se puede identificar un dominio de la voluntad o del hecho realmente comprobable en quienes dan las órdenes en el aparato organizado de poder. Sin embargo, considera dicha prueba innecesaria, pues interpreta el dominio por organización como un dominio establecido normativamente:

“La teoría del dominio por organización constituye en realidad una creación normativa [normative Setzung] en el sentido de una atribución de responsabilidad, como la que se ha vuelto común en la delimitación entre autoría y participación y, especialmente, en los casos de autoría mediata. El BGH ha considerado reiteradamente en su jurisprudencia que la cuestión relativa a los requisitos para que se presente la realización de un delito ‘a través de otro’ sería un problema valorativo de carácter abierto, en el cual los límites son difusos”¹⁶.