Читать книгу Aparatos organizados de poder - Yesid Reyes Alvarado - Страница 14

Las dudas sobre la viabilidad de la fungibilidad como criterio para transmitir el dominio no cuestionan en términos generales la teoría de Roxin, sino que dirigen la mirada en mayor medida al segundo de los criterios mencionados por este autor: el apartamiento del derecho por parte de la organización. El significado de este criterio fue destacado desde el principio por Roxin, quien defendió su necesidad frente a las críticas planteadas²⁶ y precisó que se extiende sobre las áreas de actividad en las cuales se cometen delitos bajo la modalidad de la autoría mediata, no sobre la totalidad del ámbito de actuación de la organización²⁷.

En relación con el comportamiento desvinculado del derecho por parte de los aparatos de poder estatales, la característica del apartamiento del derecho adquiere una relación directa con el principio de responsabilidad. Si bien esta característica –al igual que la fungibilidad– no es idónea para exonerar de responsabilidad a quien actúa de manera inmediata, al mismo tiempo garantiza, por así decirlo, “que intrasistemáticamente no se altere la atribución de responsabilidad”²⁸. El ejecutor no está “desorientado”²⁹, por el contrario, este puede orientarse en su comportamiento por la idea de que no será hecho responsable, de que el principio de responsabilidad será derogado en su favor. El dominio del hombre de atrás sobre el aparato que reclama responsabilidad y, con ello, sobre la atribución de responsabilidad en la persona del ejecutor fundamenta una especie de relación de dependencia. De esta manera se presenta una analogía con la construcción de la autoría mediata en virtud de la utilización de un instrumento no culpable. En efecto, el instrumento no culpable parece comparable con este “instrumento excluido de incurrir en responsabilidad”. El apartamiento del derecho fundamenta en este sentido una conducta de dependencia que, contrariamente a la posición de Schild³⁰, perfectamente puede ser denominada como relación de dominio social [soziales Herrschaftsverhältnis], si el dominio puede ser basado en la expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal. Sin embargo, el apartamiento del derecho no va más allá de esta expectativa, toda vez que el aspecto que soporta este dominio social no es el ejercicio de poder sobre otro, sino la seducción de conseguir ventajas a través de una conducta criminal bajo la garantía de que no se incurrirá en responsabilidad por dicha conducta. En un sistema de imputación de autoría, en el cual se excluyen las acciones previas a la realización típica como acciones fundamentadoras de autoría³¹, se puede fundamentar de este modo que ciertas acciones previas conlleven la calidad de autor; sin embargo, no se puede concluir una pérdida de libertad o de responsabilidad que legitime juzgar al ejecutor como instrumento del hombre de atrás. El ejecutor es plenamente responsable, actúa bajo su propia responsabilidad. Este no es dominado en tal medida que pueda ser considerado como un simple medio del hombre de atrás para la ejecución de la acción³². La expectativa, fundada empíricamente, de que otro realice una conducta criminal es, ciertamente, un factor que se puede planificar dentro de la realización de un delito. Este factor permite hacer predicciones sobre el comportamiento de otros, pero no afecta su libertad para comportarse de una manera acorde a derecho. La conducta criminal del denominado ejecutor es su propia conducta, no la conducta del hombre de atrás, incluso cuando la conducta de este último sea en calidad de autor.