Читать книгу Aparatos organizados de poder - Yesid Reyes Alvarado - Страница 19

El argumento de que una expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal no es adecuada para fundamentar el dominio pierde su importancia si, como lo considera Rogall, la configuración de la autoría mediata no depende de que se pruebe un dominio fáctico. Adicionalmente, se le debe reconocer a este autor que el BGH trata la cuestión de los requisitos bajo los cuales se presenta la comisión de un delito “a través de otro” como un “problema valorativo de carácter abierto”, en el cual los límites son difusos. Sin embargo, precisamente en ello radica el problema.

La delimitación de supuestos fácticos relevantes para el derecho a través de valoraciones es un método conocido y reconocido dentro de la argumentación dogmático-jurídica, que resulta necesario en aquellos casos en los cuales (todavía) se presenta una carencia de conceptos susceptibles de subsunción. Esta valoración ha sido acogida acertadamente por el BGH, por ejemplo, cuando se exigió un juicio de valor en el marco de la delimitación entre coautoría y complicidad y se estableció el co-dominio [Mitherrschaft] del interviniente sobre el curso de los acontecimientos como punto de referencia esencial para la coautoría, “de modo que lo ocurrido y el resultado del hecho dependan decisivamente también de su voluntad”³³. Por consiguiente, la valoración no es en sí el problema, sino la falta de criterios, los cuales deben determinarse valorativamente. Estos criterios no se pueden reemplazar con la remisión a una creación normativa [normative Setzung], en el sentido de una atribución de responsabilidad, pues el legislador no ha efectuado una atribución de ese tipo, como sí lo ha hecho por ejemplo en el parágrafo 357 del Código Penal alemán. El hecho de que parte de la doctrina también se conforme con un dominio del hecho basado normativamente al fundamentar la autoría mediata a través de un instrumento doloso sin intención o no cualificado, no cambia en nada la falta del dominio del hecho o de una atribución normativa y vinculante de autoría que reemplace el dominio real del hecho. Con la extensión de esta construcción al dominio por organización simplemente se extiende ese vacío, que por su parte se basa sencillamente en la falta de una posibilidad establecida legalmente para imponer una sanción. Esta circunstancia es puesta al descubierto por Jescheck y Weigend, quienes en relación con el instrumento sin intención y con el no cualificado, explican lo siguiente:

No se puede hablar de un dominio de la voluntad del hombre de atrás sobre el instrumento, a no ser que se presente en relación con este coacción, error o inimputabilidad. Aquí, el dominio del hecho se deja fundamentar solo normativamente. El delito no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de atrás, pues una situación penalmente relevante surge únicamente en razón de que este aporta la intención o la calidad requerida por el tipo. Si en estos supuestos no se quiere renunciar completamente a un castigo –algo que, desde luego, conduciría a considerables injusticias– debe estimarse que es suficiente para apreciar el dominio del hecho la presencia del influjo jurídicamente necesario del hombre de atrás³⁴.

Desde el punto de vista de la política criminal este resultado puede resultar razonable, pero desde el punto de vista de la dogmática jurídica la construcción del “dominio en virtud de la necesidad de cerrar brechas de impunidad” no es satisfactoria.