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HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ*

La determinación del título de intervención delictiva de los sujetos que se encuentran en la cúspide de una organización criminal ha sido objeto de debates en el ámbito del derecho penal desde antaño. En lo que se refiere a organizaciones con un gran número de miembros, una rígida estructura jerárquica y un mayor potencial lesivo, la cuestión cobró aún mayor relevancia después de la Segunda Guerra Mundial. Para establecer la responsabilidad de los crímenes cometidos por los miembros de la “maquinaria de la muerte” nacionalsocialista, la jurisprudencia alemana acudió a la teoría que históricamente venía defendiendo, a saber, la teoría subjetiva, lo cual le permitió concluir en la mayoría de los casos, sin mayores problemas, que los “verdaderos” autores de los crímenes cometidos por los ejecutores materiales eran los miembros del régimen nacionalsocialista que los habían podido ordenar por encontrarse en lo más alto de la jerarquía¹.

En el complejo clima político de la posguerra, en contra de dicha posición se pronunció con gran valor civil el entonces recién habilitado Claus Roxin². Por un lado, de acuerdo con la teoría del dominio del hecho que se abría campo en la doctrina y encontraba su manifestación más acabada en su monumental escrito de habilitación Täterschaft und Tatherrschaft, Roxin sostuvo que los ejecutores directos no eran simples cómplices, sino autores en virtud del dominio de la acción. Por otro lado, si bien también llegó a la conclusión de que los altos mandos nacionalsocialistas eran autores, para fundamentarlo tomó un camino diferente al de la jurisprudencia, el cual lo llevó a la invención de una nueva forma de autoría mediata, esto es, de la llamada autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder. A diferencia del Tribunal Federal alemán, su tesis le permitió afirmar que no solo los miembros ubicados en la cúspide de la organización, sino también los mandos medios que tenían el poder de impartir órdenes y, por lo tanto, la posibilidad de dirigir la parte del aparato a ellos sometida, debían responder como autores (mediatos) de los delitos cometidos por los subordinados³.

Si bien el propio Roxin le concedió a su novel teoría una relevancia meramente hipotética⁴, la realidad demostró solo pocas décadas después que los horrores de la Segunda Guerra Mundial no habían constituido una lección suficiente para la humanidad. Dicha figura apareció nuevamente en la discusión sobre la responsabilidad de los “excomandantes” en el caso de la junta militar argentina y estuvo en el centro de la agitada discusión después de la sentencia del Tribunal Federal alemán en contra de los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la antigua República Democrática Alemana (RDA), en la cual se adoptó parcialmente la teoría de Roxin. Ya en pleno siglo XXI la figura de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder volvió a jugar un rol fundamental, entre otros, en las sentencias en contra del expresidente de Perú Alberto Fujimori Fujimori, en los procesos de “Justicia y Paz” y de la denominada “parapolítica” en Colombia, e incluso logró un importante reconocimiento en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, por lo que se ha convertido en uno de los “productos de exportación” más exitosos de la dogmática penal alemana contemporánea.

Ahora bien, en el marco de un conflicto armado interno como el que ha vivido Colombia por tantas décadas –el cual, gracias al Acuerdo de Paz de 2016, ha cesado, al menos parcialmente, esto es, en relación con las FARC– la discusión sobre la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder y, más en general, sobre el título de intervención de los jefes de grandes organizaciones (criminales) estructuradas jerárquicamente no podía pasar desapercibido. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la justicia ordinaria, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), en una fase previa, negó la aplicación de la figura de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder y optó más bien por su tradicional concepción de la “coautoría impropia”, como sucedió de manera paradigmática en el caso Machuca al analizar la responsabilidad penal de los miembros del comando central del ELN⁵. Posteriormente, la CSJ varió su posición en los casos de la denominada parapolítica, donde condenó, por ejemplo, en sendos procesos al exsenador Álvaro García y al exdirector del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Jorge Noguera como autores mediatos en virtud del dominio de la organización⁶. Asimismo, en los procesos de “Justicia y Paz”, la jurisprudencia ha acudido a figuras como la coautoría y la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder para fundamentar la responsabilidad de los sujetos que intervinieron desde los niveles superior e intermedio en los crímenes llevados a cabo por los miembros rasos de las denominadas autodefensas⁷. Finalmente, en lo que atañe a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), toda vez que la mayoría de los delitos cometidos por los excombatientes de las FARC y los miembros de la Policía y el Ejército fueron llevados a cabo siguiendo órdenes o atendiendo políticas generales desarrolladas en los niveles superiores de las respectivas estructuras, es de esperar que figuras como la inducción, la coautoría y la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder estén en el centro de la discusión.

A pesar de la enorme relevancia práctica en el contexto colombiano de la cuestión del título de intervención de los altos mandos de grandes organizaciones estructuradas jerárquicamente por los delitos cometidos por sus subordinados, la doctrina colombiana no se ha volcado masivamente al estudio de dicha temática como lo amerita un problema de esta naturaleza. Dicho déficit ha repercutido en la jurisprudencia de la CSJ, la cual, al no contar con un adecuado procesamiento teórico de la materia por la doctrina nacional, cambió su posición tradicional a favor de la “coautoría impropia” para adoptar la tesis de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder sin un análisis crítico respecto de su consistencia teórica, por un lado, y de su aplicabilidad en el contexto colombiano, por el otro. Dicha recepción acrítica deja, por lo tanto, el amargo sinsabor de que la CSJ varió su posición no tanto convencida de la superioridad teórica de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, sino para no desentonar en la tendencia internacional.

Ante este panorama, la presente recopilación de textos de cinco distinguidos penalistas alemanes persigue dos objetivos principales. Primero, al incorporar voces críticas y propuestas alternativas a la posición mayoritaria alineada en torno a Roxin, pretende poner en evidencia que el debate en Alemania sobre esta temática –que según el diagnóstico de Schünemann constituye “el tema más discutido en los últimos años de toda la teoría de la intervención delictiva, cuando no de la parte general [del derecho penal]”⁸– es mucho más amplio, variopinto y complejo de lo que habitualmente se percibe en países como Colombia. Segundo, de esta manera se quiere poner a disposición de la academia y de la praxis jurídica mayores insumos teóricos para realizar una valoración crítica que permita dar mejores respuestas al problema del título de intervención en los delitos ideados, desarrollados y ejecutados por miembros de una organización de grandes proporciones estructurada jerárquicamente, el cual se presenta sobre todo en los casos de los grupos guerrilleros y paramilitares, pero también en relación con ciertos delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado interno como los denominados “falsos positivos”.

El libro abre con un artículo de Harro Otto publicado en el año 2001, en el cual el autor ofrece una síntesis de las posiciones más importantes defendidas hasta ese momento en Alemania. El análisis de la figura de la autoría mediata en virtud del dominio por organización de Roxin, de las posiciones que han acogido la idea básica de Roxin, aunque sometiéndola a diversas modificaciones o reinterpretaciones, y de las que, a pesar de rechazar la figura del dominio por organización, también se decantan por la autoría mediata, así como el estudio de las denominadas tesis de la inducción y de la coautoría, permite comprender la extensión del debate alemán, el cual ha sido recepcionado en Colombia solo de manera parcial y superficial.

A continuación, Kai Ambos, quien ya desde 1998 cuenta como uno de los partidarios más comprometidos de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, reconoce en su artículo, publicado precisamente en el libro homenaje a Roxin por sus 80 años (2011), que la teoría del dominio de la organización presenta un déficit sustancial por la falta de precisión del concepto de organización que sirve de base a dicha teoría. El análisis de este problema y su propuesta para solventarlo llevan a Ambos a cuestionarse si, al menos en el ámbito del derecho penal internacional, “el modelo de imputación colectivo-individual” no exigiría la independización de la teoría del dominio de la organización del “modelo de imputación individualista de la autoría mediata” propio del derecho penal nacional (pp. 81 s.).

Posteriormente, los artículos de Herzberg (2000) y Rotsch (2000) someten la teoría de Roxin a una valoración crítica profunda y optan, en su lugar, por la figura de la inducción. Ambos autores realizan un análisis detallado de la coherencia interna de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, por lo que se concentran en el elemento fundamentador de la “probabilidad incrementada del resultado” y en los criterios de la “fungibilidad” y el “apartamiento del derecho”. Adicionalmente, Herzberg realiza un análisis general del concepto del dominio del hecho que lo lleva a concluir que la figura del dominio por organización constituye “una extensión excesiva de la autoría” que “es fruto de un planteamiento facticista erróneo” (p. 118), mientras Rotsch muestra cómo la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán se ha desligado de la teoría de Roxin para defender una concepción propia, la cual, sin embargo, también presenta “excesivas imprecisiones” y serios problemas (p. 157).

El libro cierra con la última aportación de Roxin en la materia, consistente en el acápite sobre “El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder” de la décima edición de su monografía Täterschaft und Tatherrschaft publicada recién en el año 2019. Allí Roxin, fuera de reiterar los presupuestos del dominio por organización, se ocupa de responder algunas de las objeciones más importantes dirigidas en contra de su concepción y de las “soluciones discrepantes”, desde las tesis clásicas de la coautoría y la inducción hasta las propuestas más actuales que propugnan por la solución mediante un precepto específico (Eidam) o por la elaboración de un modelo de la corresponsabilidad que permita aprehender los grados de intervención de los miembros de la organización ubicados en los diferentes niveles jerárquicos (Orozco López).

Toda vez que un análisis individual y pormenorizado de las concepciones defendidas por esos cinco autores excedería claramente el marco de estas líneas introductorias⁹, su objetivo consiste más bien en señalar algunos aspectos básicos de la discusión al poner en relación los argumentos de dichos autores, para así facilitar al lector que no está familiarizado con la temática la inmersión en la materia y la consiguiente valoración de las teorías en disputa.

El primer eje del debate sobre el título de imputación en los casos de aparatos organizados de poder se refiere a la fundamentación de la figura de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, las objeciones dirigidas contra ella y las réplicas de sus defensores.

Para empezar, por referirse al elemento base “organización”, puede nombrarse la crítica de Ambos según la cual dicho concepto adolece de un déficit de precisión en la teoría de Roxin. Aquí Ambos tiene toda la razón en que ello “conduce a una incertidumbre considerable” en casos como el de Fujimori, en el que el aparato de poder contaba con un número reducido de ejecutores (p. 67). Si bien es posible intentar conceptualizar de manera más precisa el elemento “organización”¹⁰, lo cierto es que el tamaño que debe alcanzar un grupo para poder convertirse en un aparato organizado de poder constituye un criterio que es difícil de procesar dogmáticamente¹¹. Del otro lado de la moneda, la propuesta de Ambos para precisar el concepto de organización en el caso de los “grupos milicianos paramilitares” también es problemática, pues al basar el control de la organización y sus integrantes en “factores ‘débiles’” como “el reclutamiento de niños que son sometidos a un adoctrinamiento y a un régimen de entrenamiento especial estricto, lo que conduce a una cultura del mando y de la obediencia (ciega)” (pp. 75 ss.), termina mezclando la autoría mediata por aparatos organizados de poder, la cual se caracterizaría por la plena responsabilidad penal de los ejecutores, con supuestos clásicos de autoría mediata, en los cuales el sujeto de adelante no responde penalmente por ser inimputable (“reclutamiento de niños”) o por estar sometido a una coacción insuperable (“cultura del mando y de la obediencia [ciega]”).

A la teoría de Roxin se le reprocha, adicionalmente, que fundamente el dominio del hecho por parte del hombre de atrás en la probabilidad incrementada de la producción del resultado, pues –como advierte Otto– esto entraría en contradicción con la idea de la responsabilidad de los ejecutores como característica básica de dicha forma de intervención delictiva (p. 39). Si bien Roxin tiene razón cuando aduce en contra de este y otros argumentos de naturaleza similar que el funcionamiento regular del aparato de poder no es una mera hipótesis, sino una realidad (p. 206, n. m. 387), esto difícilmente logra desvirtuar dicha crítica, pues para poder concluir que la negativa de uno o varios ejecutores no impedirá la ejecución de la conducta ordenada por el hombre de atrás es necesario asumir que al menos uno de los tantos ejecutores, a pesar de contar con la posibilidad de comportarse conforme a derecho en ejercicio de su libre autodeterminación, obedecerá las órdenes criminales, con lo cual en estos casos se pone en entredicho de forma peligrosa la idea de libertad y, por consiguiente, el principio de responsabilidad que se asienta en ella¹².

Otro de los aspectos más controvertidos de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder es la denominada fungibilidad de los ejecutores, esto es, la posibilidad que tendrían los organizadores de sustituir sin inconvenientes a los miembros encargados de la ejecución de los delitos, lo cual garantizaría la producción del resultado típico (Roxin, p. 200, n. m. 373). En contra de ello se pronuncian Otto (pp. 39 ss.), Herzberg (pp. 100 ss.) y, con especial énfasis, Rotsch (pp. 142 ss.). A Roxin se le debe reconocer que los organizadores, gracias a la gran cantidad de miembros del aparato organizado de poder, por lo general pueden contar con que se producirá el resultado delictivo, incluso si uno o varios ejecutores se negasen a cumplir las órdenes. No obstante, como argumenta Rotsch (pp. 142 ss.) de la mano del “principio de simultaneidad”, para fundamentar el dominio del hecho en cabeza del hombre de atrás es preciso que todos los elementos constitutivos del mismo, incluida la “fungibilidad” de los ejecutores, se presenten en el momento concreto de la ejecución típica. Dicho requisito, sin embargo, no se presentaría en aquellos eventos en los que no es posible intentar nuevamente la ejecución típica, como en los casos de los tiradores del muro; si la persona que huía de Berlín oriental lograba ponerse a salvo en Berlín occidental, por más tropas que tuviese a disposición la antigua RDA ya no era posible intentar (mediante disparos a muerte) que la persona no escapara. Adicionalmente, en todos los otros casos, también es dudoso que exista una fungibilidad de los ejecutores durante la ejecución del delito. Como explica Rotsch, en cada situación concreta solo entraría en consideración un número limitado de ejecutores y cada nuevo intento por parte de otro miembro de la organización bajo otras circunstancias espaciotemporales constituiría un hecho materialmente diferente de los anteriores, por lo que no es posible afirmar que los ejecutores sean sustituibles durante la concreta ejecución típica, que es el instante preciso en el que deben presentarse todos los requisitos fundantes de la autoría mediata del hombre de atrás (principio de simultaneidad).

Con independencia de la discusión teórica sobre la fungibilidad como elemento co-fundante de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, en el ámbito colombiano también es necesario someter dicho criterio a una valoración cuidadosa desde el punto de vista práctico. Comparados con el aparato de poder nacionalsocialista, de la mano del cual Roxin desarrolló su teoría, grupos como las FARC y las AUC solamente lograron alcanzar un tamaño medio. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que debido a las características propias del conflicto armado interno colombiano los miembros de dichos grupos no permanecían todos en un mismo lugar, sino que se encontraban repartidos en pequeñas o medianas unidades a lo largo del territorio nacional, parece poco plausible afirmar que el comandante de una de esas unidades disponía en términos generales de ejecutores fungibles. No obstante, la jurisprudencia que se ha ocupado hasta ahora de la materia no se ha detenido a reflexionar sobre la aplicabilidad del criterio de la fungibilidad en el contexto colombiano, dejando entrever, o bien un desinterés por el aspecto práctico, o bien un deficiente análisis de la estructura de los actores del conflicto armado colombiano, por lo que es imperioso que subsane ese déficit en caso de que, a pesar de los problemas teóricos de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, decida seguir acudiendo a dicha figura.

El otro núcleo del debate sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder se refiere a los argumentos a favor y en contra de las propuestas de solución minoritarias, en especial de las denominadas tesis de la coautoría y la inducción.

Autores como Otto (pp. 51 ss.) abogan por aprehender las relaciones entre la parte superior y la inferior de la organización mediante la coautoría. A esto le objetan los detractores de esa tesis, como Roxin (pp. 208 ss., n. m. 391 ss.), que en estos casos no se darían los requisitos estructurales de dicha figura, a saber, la resolución común al hecho y la realización conjunta del delito. En relación con el primer elemento se podría sortear dicha crítica acudiendo a la figura del consentimiento tácito de los ejecutores, lo que permitiría afirmar que en los casos de aparatos organizados de poder se presenta una resolución común al hecho incluso desde la propia perspectiva de la concepción tradicional. Frente al segundo elemento, Roxin (pp. 210 s., n. m. 395) y los defensores de una concepción restringida de la coautoría, de acuerdo con la cual sería necesario que los coautores presten sus aportes durante la fase ejecutiva, tienen razón en que en los eventos de aparatos organizados de poder no se presentaría esa situación respecto de los denominados organizadores. No obstante, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden desde antaño una concepción flexible de la coautoría, para la cual basta que el aporte prestado en la fase previa sea de una entidad similar al de los ejecutores, por lo que en estos casos no deberían tener ningún inconveniente para reconocer una coautoría de los organizadores que ordenan y/o planean la ejecución del respectivo delito.

En relación con la tesis de la inducción, la cual ha venido ganando adeptos en la dogmática alemana, como Herzberg (pp. 118 ss.) y Rotsch (p. 192), la mayoría de los participantes en la discusión reconocen que los organizadores podrían ser sancionados a título de inducción, toda vez que lasórdenes delictivas, como las que son dictadas al interior de un aparato organizado de poder, constituyen el prototipo de dicha figura. No obstante, los críticos de esta tesis argumentan que la inducción, al ser una forma de participación, es apenas una figura secundaria frente a la autoría, por lo que no podría aprehender correctamente las relaciones de poder dentro del aparato organizado de poder, donde el mayor grado de responsabilidad correspondería a los organizadores y no a los ejecutores (cfr. Otto, p. 51; Roxin, p. 213, n. m. 400). Si bien dicha conclusión es acertada desde la óptica de la teoría del dominio del hecho, defensores de la tesis de la inducción como Herzberg (pp. 120 ss.) se esfuerzan por demostrar que, desde el punto de vista legal, el injusto de la inducción no se encuentra en un nivel inferior al de la autoría (mediata), por lo que dicha figura abarcaría de manera adecuada el grado de responsabilidad de los organizadores.

Las tesis de la coautoría y la inducción, con independencia de que pueden sortear las críticas acabadas de mencionar, presentan adicionalmente dos aspectos controversiales.

De una parte, la tesis de la coautoría, la cual admite la configuración de dicha figura en la fase preparatoria, y la tesis de la inducción, de acuerdo con la cual el injusto de la inducción está en el mismo nivel del de la autoría (mediata), acercan tanto estas dos formas de intervención delictiva que prácticamente terminan diluyendo la frontera entre coautoría e inducción, por lo que surge la duda sobre la existencia de una diferencia material entre dichas figuras.

De otra parte, no parece acertado concluir, como lo hacen los partidarios de las tesis de la coautoría y la inducción, que, en el plano de la intervención delictiva, la responsabilidad de los organizadores y los ejecutores sea de la misma entidad. A pesar de las afirmaciones de los partidarios de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, la lógica interna de la teoría del dominio del hecho tampoco permite fundamentar un mayor grado de responsabilidad de los organizadores frente a los ejecutores, pues tanto el dominio por organización como el dominio de la acción constituyen –de acuerdo con dicha teoría– manifestaciones equivalentes del concepto general del dominio del hecho, por lo que ambas fundamentarían la autoría de los intervinientes en cuestión, quedando todos sometidos a la pena de autor¹³. No obstante, la intuición de Roxin y muchos de sus partidarios, de acuerdo con la cual a los organizadores les cabría un mayor grado de responsabilidad penal ya en el plano de la intervención delictiva, y no recién en el ámbito de la graduación concreta de la pena respecto de cada interviniente, parece correcta en virtud de su papel prominente en la planeación y realización de las respectivas conductas delictivas. Así pues, el hecho de que el problema de la intervención delictiva en el caso de aparatos organizados de poder sea uno de los temas más debatidos de la dogmática penal alemana de los últimos años, pero las posiciones en discusión no estén en capacidad de fundamentar, en el plano de la intervención delictiva, un mayor grado de responsabilidad de los organizadores y algunos mandos medios respecto de los miembros rasos de dichas organizaciones, lleva a cuestionarse si la concepción tradicional de la intervención delictiva ha llegado ya a sus límites, por lo que sería necesario buscar enfoques alternativos que permitan solucionar de manera materialmente adecuada este y otros problemas¹⁴.

Para concluir, vale la pena llamar nuevamente la atención sobre los dos objetivos principales de esta recopilación de textos de algunos de los autores que han influenciado en mayor medida este debate. Como probablemente estas líneas introductorias ya han puesto en evidencia, un análisis de las posiciones de Otto, Ambos, Herzberg, Rotsch y Roxin muestra que la discusión sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder, además de que sigue abierta, es mucho más amplia y compleja de lo que habitualmente se percibe en nuestro ámbito, por lo que una recepción acrítica de una u otra de estas posturas está fuera de lugar. La lectura atenta de los textos, adicionalmente, deberá proporcionar a la academia y a la praxis colombianas mayores insumos teóricos para realizar una valoración más profunda tendiente a buscar soluciones adecuadas al problema de la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder, un problema que –desafortunadamente, por lo que dice de la criminalidad organizada común y del conflicto armado en Colombia– seguirá presentándose en la justicia ordinaria y ocupará un lugar central en los procesos adelantados ante la JEP.