Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 115

Si, desde un punto de vista jurídico, la principal cobertura de un seguro de D&O es la responsabilidad, la verdadera columna vertebral de la que emana el resto, desde un punto de vista estrictamente comercial a menudo no es la cobertura que más inmediatamente atrae a los posibles intereses del seguro de D&O.

Cuando un directivo superior asume un nuevo cargo, por lo menos asumirá que no está en sus planes participar en actos ilícitos que generen responsabilidad civil. Lo que le asusta y le lleva, desde el primer momento, a querer la protección del seguro de D&O es, más concretamente, el miedo a ser derrotado por los insostenibles costes de defensa en los que puede incurrir para responder adecuadamente a cualquier acusación a la que pueda ser sometido, aunque sea sin fundamento19. El alto directivo piensa que este producto es ante todo una fuente de financiación que le permitirá pagar una defensa de calidad que le exonerará demostrando su inocencia, y no tanto como la fuente de las indemnizaciones que puede ser condenado a pagar a terceros o a la propia sociedad. Por lo tanto, comercialmente, es necesario señalar el papel muy importante que desempeña actualmente la cobertura jurídicamente accesoria de los costos de defensa.

En cierto sentido, la aparición de una reclamación de un tercero sería el último de una cadena de acontecimientos que comenzaría con el hecho que da lugar a la responsabilidad civil. Esta visión del problema podría ser la más apropiada en los casos en que no haya duda de que la conducta de la persona asegurada da lugar a responsabilidad civil. En realidad, sin embargo, habrá casos más frecuentes en los que no sea así o en los que haya dudas sobre si se verifican o no los supuestos de responsabilidad civil. A menudo, desde un punto de vista estrictamente cronológico, la aparición de una reclamación será el principio y no el final de la historia. Surge una reclamación. Hay que tratar de entender si está fundado y, en todo caso, preparar la defensa. Al final se sabrá si hay responsabilidad civil y, por consiguiente, si el demandante debe ser indemnizado.

Poniéndonos en el lugar del asegurado que se sorprende ante la aparición de una reclamación, podemos comprender más fácilmente cómo, la mayoría de las veces, la primera cobertura que se activa es la cobertura de los gastos de investigación y defensa. Para satisfacer esta necesidad de los asegurados, en una desviación de lo que sería el modo normal de funcionamiento del seguro, es común que los contratos de este tipo estipulen mecanismos que permitan adelantar cantidades para cubrirlos20, en lugar de hacer depender su pago por parte de los aseguradores de un análisis completo y definitivo de la ocurrencia del siniestro y de sus causas, circunstancias y consecuencias.

A menudo, ese análisis sólo puede concluirse en términos absolutos una vez que se ha dictado la sentencia, suponiendo que se trata de una reclamación judicial, ya que la aplicabilidad o no de algunas de las exclusiones más comunes en esta forma de seguro depende de los términos exactos en los que se condena al asegurado, si es que lo hace.

Como ya se ha mencionado, si desde el punto de vista comercial la existencia de una cobertura de costes de investigación y defensa será uno de los mayores atractivos para el respectivo público objetivo, desde el punto de vista jurídico ni siquiera es posible descartar la fuerte dependencia funcional de esta cobertura de la responsabilidad civil, ya que la delimitación contractual de los costes cubiertos nunca es autónoma y se realiza per relacionem: los costes cubiertos son los destinados a sufragar la investigación y la defensa frente a las reclamaciones cubiertas por el seguro. Por lo tanto, la inclusión o exclusión de cualquier costo sólo puede concluirse en términos absolutos cuando existan condiciones para analizar la reclamación a la que se refieren. Cuando, como en la gran mayoría de los casos, existen diferencias de hecho entre las versiones en conflicto, a menudo sólo se puede llegar a una conclusión final y definitiva después de que se haya dictado la sentencia.

Por ello, el derecho del asegurador a la restitución de las sumas pagadas inicialmente es una disposición absolutamente esencial en estos seguros, ya que es inherente a su modus operandi que al final se descubra que todos o algunos de los hechos ocurridos entran dentro de alguna exclusión de cobertura. En tales casos, corresponde al asegurado devolver al asegurador todo lo que más tarde resulte ser un caso de enriquecimiento injusto21.

Esto es absolutamente esencial porque uno de los usos, si no el principal, de este seguro es que, inicialmente, sirve para proporcionar al asegurado todos los medios necesarios para una adecuada defensa de su posición. En una primera etapa, proporcionará los medios necesarios para demostrar su inocencia y/o el carácter infundado de las reclamaciones que se le dirigen. Sólo en una segunda fase, en caso de condena o acuerdo que la dispense, se tendrán en cuenta estos mismos hechos, y nacerá el correspondiente derecho a la restitución de las cantidades cuyo pago, a fin de cuentas, carecía de causa o justificación legal, dentro del ámbito de la aseguradora, por estar comprendido en una o varias exclusiones de cobertura.

Algunas de las exclusiones en las que esto ocurre con mayor frecuencia son las que califican legalmente la conducta de los asegurados: las exclusiones de los actos intencionales o fraudulentos de los asegurados22. Ello se debe a que, por regla general, la confirmación de que la conducta en cuestión se califica de deliberada o fraudulenta sólo tendrá lugar tras una condena judicial23.

Estas consideraciones permiten comprender la mecánica de la cobertura de los gastos de defensa en los juicios de responsabilidad civil en el marco del contrato de seguro de D&O, así como la extrema importancia práctica que asume dicha cobertura en este mercado.

Por lo tanto, entendemos que el asegurado comienza a incurrir en gastos de investigación y defensa en una etapa en la que a menudo hay más de una versión de los hechos en cuestión y todavía no está claro quién tiene razón en cuanto a la cuestión básica de establecer la posible responsabilidad civil. Ante esta incertidumbre, se plantea la cuestión de si, en esta fase, ninguna de las partes puede ofrecer más que la mera verosimilitud, en mayor o menor medida, de su versión de los hechos, la verosimilitud de la versión de los hechos presentada por el asegurado bastará para fundamentar una solicitud de anticipo de gastos de defensa, o bastará la verosimilitud de la versión opuesta por el demandante, cuando esta versión permitiría incluir la conducta del asegurado en una de las exclusiones de la cobertura, para que el asegurador pueda rechazar el anticipo de gastos de defensa.

Es fácil comprender que esta última tesis –que bastaría con que el asegurador dejara el equipo de su asegurado y pasara al equipo contrario, por así decirlo– sería una contradicción que privaría la cobertura de los gastos de defensa de toda su utilidad, funcionando únicamente en la defensa contra reclamaciones sandias.

La expresión del funcionamiento general de la cobertura de los gastos de defensa y la lógica inherente a su adelanto es precisamente la idea opuesta: lo que se requiere para que el adelanto se realice es la mera probabilidad de que el siniestro sea cubierto por el seguro, en la versión de los eventos reclamados por el asegurado. La certeza en cuanto a la cobertura o la falta de ella sólo puede llegar a su fin, con la sentencia en res judicata.

“Es importante destacar que el asegurador no puede negarse, por plan, a anticipar las cantidades relacionadas con la defensa del asegurado, bajo la justificación de una supuesta malicia o fraude por parte del asegurado. Las hipótesis de negación de la prestación de la garantía del seguro no pueden estar sujetas a la mera presunción de la parte, ya que implican la frustración de los objetivos del contrato y la exclusión de la garantía contratada, y deben basarse en elementos concretos y pruebas irrefutables que justifiquen dicha posición. Por lo tanto, se requiere que el engaño, la mala fe o el fraude del asegurado sean declarados judicialmente. Antes de eso, no se hablará de la denegación de la cobertura del seguro”24.