Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 124

Antes de comentar específicamente en lo que se refiere a la estructura de las pólizas D&O en Brasil, o, en otras palabras, sobre la cobertura para anticipación de los costos de defensa, a mí me parece oportuno, aunque muy rápidamente, les proponer una reflexión sobre la posible conducta dolosa del asegurado, pero en otras ramas de seguros como, por ejemplo, incendio o vida.

Imagínese que estén presentes indicios, señales claras de que el asegurado, dolosamente, ha provocado el incendio de su planta industrial o que el beneficiario sea el mandante del homicidio del asegurado.

En conformidad con estos indicios, difícilmente alguien va a decir que, de acuerdo con la presunción de inocencia, la aseguradora tendrá que anticipar la indemnización o la suma asegurada. Lo normal, en estas situaciones, es observar las negativas de cobertura por las aseguradoras basadas justamente en los indicios, lo que, claro, se súmete a discusiones legales sobre su suficiencia o insuficiencia.

Podemos decir, basados en nuestra experiencia profesional de más de veinte años, que los juicios penales suelen tardar demasiadamente en Brasil, lo que, en la práctica, impone la casi siempre imposibilidad de que se presenten probas concretas de una conducta fraudulenta.

Sucede que en el seguro D&O, este tema se presenta de manera particular. ¿Y por qué? Se puede decir que hay una especie de arreglo a nivel global –¿una costumbre legal?– en el sentido de que la cobertura para los costos de defensa es, en la realidad, una cobertura para su anticipación, lo que, claro, genera consecuencias financieras y legales.

Téngase en cuenta, una vez más, el contenido del apartado anterior, cuando les comenté sobre los efectos de la “Operação Lava-Jato”, sobre las tasas de siniestralidad y la situación de hard market que, hoy día, se vive en Brasil. Como el economista estadounidense Milton Friedman suele decir, “There is no such thing as free lunch”– no hay almuerzo gratis12…

Les traigo, pues, un ejemplo de cláusula que se observa en la mayoría de las condiciones generales de pólizas D&O en Brasil, tratando, exactamente, de la anticipación de los costos de defensa:

Condiciones generales:

Exclusões:

A Seguradora não será responsável por qualquer Perda com base em qualquer Garantia e Extensão de Garantia:

6.1 Conduta resultante de, baseada em ou atribuível a:

(i) um Ato Danoso destinado a assegurar ou que assegure o ganho de lucro ou vantagem ao qual o Segurado não tenha direito; ou

(ii) um ato ilícito doloso ou culpa grave equiparável ao dolo praticado pelo Segurado, beneficiário, sócios controladores, dirigentes e administradores legais ou pelo representante, de um ou de outro, ou com sua conivência, incluindo desonestidade e fraude ou infração criminal de lei ou norma.

Para fins de aplicação da Exclusão 6.1 Conduta, nenhum ato, erro ou omissão de qualquer Segurado será imputado a qualquer outra Pessoa Segurada. (severability)

Os itens (i) e (ii) acima somente serão aplicados no caso de que qualquer dos atos acima seja reconhecido como tal por decisão final judicial ou arbitral ou admitido por escrito pelo Segurado. […].

En la sección de las exclusiones de cobertura, la póliza define, en el ítem (i), que la obtención de ganancia o ventaja por el asegurado no tendrá garantía. Además, en el ítem (ii), se dice que la conducta dolosa (o culpa grave, equiparable al dolo), tampoco tendrá cobertura, lo que incluye deshonestidad, fraude o violaciones criminales de la ley.

Hasta aquí, todo parece caminar con normalidad, pero, la parte final de la redacción es que trae la novedad propia de las pólizas D&O. A pesar de la conducta dolosa del asegurado, es decir, de su motivación por ganancia, ventajas comerciales o deshonestidad, el asegurador estará sometido al deber de anticipar los costos de defensa. Al final del juicio, si hubiera decisión final o confesión de parte del asegurado, quedará al asegurador derecho a repetición de los montos anticipados.

El derecho regresivo del asegurador, al final del juicio de fondo, ya se demostró desde hace años ineficaz. Es que, tiempos después del anticipo de los montos, el asegurado no tiene más medios para pagar al asegurador y, de parte de la sociedad contratante de la póliza, muchas veces la situación financiera es igualmente mala13.

De esa manera, considerando los elevadísimos montos anticipados a los asegurados y sus respetados abogados, el mercado asegurador ha empezado a crear instrumentos de protección a los fondos mutuales. Les comentaremos, a seguir, sobre dos cláusulas contractuales creadas con esta finalidad, cuales sean, (i) la cláusula anti bribery, anticorruption y (ii) la cláusula de actos lesivos en contra la administración pública.

Antes de comentar a las dos clausulas, es menester matizar, aunque brevemente, sobre la constitución del acto de gestión. Cuando se piensa, e.g., en el seguro para coches, se sabe que el interés legítimo dice respecto al coche, al interés económico de su propietario sobre él. De la misma manera, en una póliza de incendio, por medio de la cual el dueño del establecimiento quiere protección financiera para su interés legítimo (económico) sobre su bien.

Cuando se reflexiona sobre la póliza D&O, este ejercicio se presenta de manera más subjetiva porque es difícil definir el acto de gestión. ¿Qué es, o, mejor dicho, que no es un acto de gestión? La doctrina comercial comenta sobre estas dificultades de definición, lo que subraya la necesidad de profundizar el examen tras los deberes fiduciarios de los administradores.

Buscando simplificar una materia compleja, sea permitido resumir los variados deberes de los administradores en dos principales deberes, cuales sean, (i) deber de diligencia y (ii) deber de lealtad.

Según enseña el profesor Páz-Ares, el gran error cometido por aquellos que deciden estudiar la responsabilidad de administradores es justamente mesclar a esos deberes. Dice el profesor:

“No pueden meterse dentro del mismo saco la regulación de los «actos de gestión indebida» y la regulación de los «actos de apropiación indebida”14.

Haciendo el análisis de los dos deberes, pero, ahora, con los ojos vertidos a la responsabilidad civil, es necesario tener en cuenta que las violaciones al deber de diligencia, en la gran mayoría de las situaciones, tendrán relación directa con la conducta culposa de los administradores.

Por otro lado, cuando se estudian las violaciones al deber de lealtad, es muy normal observar conductas dolosas de los administradores, dolo que, como se puede notar en la generalidad de los contratos de seguro, es su enemigo capital15.

Es preciso tener en cuenta que un administrador desleal no es un administrador. Él es, en realidad, lo que se puede llamar de un anti-administrador, justamente porque no administra. En lugar de trabajar para la sociedad, cuidar de los intereses de ella, pasa a actuar por su propia cuenta, en nombre de sus propios intereses y en contra a los intereses de la sociedad.

Es, como explicita la doctrina comercial, un peligro muy grande a la supervivencia de la empresa, algo que puede tener espacio y que merece muy duras sanciones16.

Entendiendo las repercusiones de los deberes de diligencia y lealtad en estos términos y, más precisamente, las consecuencias de sus violaciones, la cuestión que se les propone es: ¿El administrador desleal es merecedor de la cobertura generada por la póliza D&O? ¿La contestación a esta pregunta cambiaría si la discusión fuese sobre la anticipación de los costos de defensa?

Matizaremos respuestas a las dos preguntas un poco más adelante, a través del análisis del observatorio jurisprudencial brasileño. A continuación, vamos a leer las dos cláusulas normalmente presentadas en las pólizas locales tras las consecuencias de la anticipación de los costos de defensa.