Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 116

Dado que los gastos de defensa son los primeros en que incurren los administradores asegurados, en una desviación de lo que sería el modo normal de funcionamiento del seguro, es común que los contratos de este modo estipulen mecanismos que permitan al asegurado solicitar y al asegurador anticipar las cantidades destinadas a pagarlos, en lugar de hacer depender el anticipo de un análisis completo y definitivo de la ocurrencia del siniestro y sus causas, circunstancias y consecuencias, ya que a menudo este análisis sólo puede concluirse de forma absoluta una vez que se ha dictado la sentencia.

Por lo general, aunque el asegurador no haya completado su análisis de toda la documentación, el asegurado puede presentar una o más solicitudes de pago anticipado de los gastos de defensa, simplemente aportando pruebas de dichos gastos. El asegurador también puede restringir el margen de libertad de la persona asegurada, por ejemplo, imponiendo que los costos sean razonables.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que estos pagos tienen carácter de meros anticipos. Como ya se ha dicho, la cobertura de los gastos de defensa no es, en sentido estricto, una cobertura de responsabilidad civil, sino que depende funcionalmente de la cobertura principal de este seguro, que es la responsabilidad civil, ya que sólo se puede concluir de manera final y definitiva que ciertos gastos están cubiertos por un seguro de este tipo cuando se han aclarado todos los hechos, lo que a menudo sólo ocurre en el momento de la sentencia.

La posibilidad, que asiste contractualmente al asegurado, de solicitar tales anticipos es una facultad que él puede o no ejercer. El asegurado sigue siendo libre de hacerlo, siempre y cuando lo desee, de renunciar a cualquier cosa en caso de que decida no pedir nada. Si el asegurado prefiere no hacer uso de esta facultad de solicitar al asegurador un anticipo de los gastos de defensa, no solicitarlos en absoluto o no solicitarlos sólo en una fase temprana, por ejemplo mientras todavía pueda pagar dichos gastos de su propio bolsillo, no se excluye el derecho del asegurado a recibir todo lo que se le debe en virtud del contrato, incluido el pago por el asegurador de todos los gastos de defensa.

No hay que olvidar que la reclamación en cuestión se refiere a un anti-cipo, que tiene carácter provisional, ya que será objeto de una verificación ulterior y más exhaustiva con miras a adoptar una decisión definitiva y firme al respecto. De esto se deduce que más tarde se puede concluir que el asegurado debe devolver todo lo que ha recibido hasta ese momento. Es perfectamente legítimo, sin embargo, que un asegurado elija no ejercer su derecho a solicitar tal anticipo, con el argumento de que prefiere no gastar nada que no esté seguro de que sea suyo, definitivamente. De hecho, está en juego la misma exigencia a la que hemos aludido hace un momento: mientras estemos en el plano de la anticipación, el asegurado nunca estará en condiciones de tener un conocimiento inequívoco de su derecho. También sabe que puede pedir el pago por adelantado. Pero no sabe si le pertenece definitivamente: no es inequívoco su conocimiento.

Por lo tanto, hay que concluir que esta posibilidad de que los asegurados de D&O soliciten uno o más anticipos para financiar sus gastos de defensa no está sujeta a un plazo de prescripción independiente, dado su carácter puramente provisional, sino que debe entenderse que sólo prescribe una vez transcurrido el plazo de prescripción que se aplicará a la cobertura de responsabilidad civil25.

Sólo así se puede asegurar que el procedimiento no se termina sin que se tome ninguna medida contra el asegurado. En tales circunstancias, una vez descartada la hipótesis de que el asegurado sea demandado y finalmente condenado, o de que se le exija el pago de alguna indemnización a un tercero, la prescripción en materia de reembolso de los gastos de defensa, que hasta entonces no se aplicaba de forma autónoma porque ese derecho dependía funcionalmente de esos otros, se aplicará de forma autónoma a partir de la fecha en que los asegurados sean conscientes inequívocamente de que en esa reclamación su derecho se limita al reembolso de los gastos de defensa. Pero en ese momento la cuestión cambia, porque ya no se trata de un anticipo sino del reembolso de los gastos de defensa.

En cuanto al pago anticipado de los gastos de defensa, sigue el entendimiento aceptado por el Tribunal Supremo de Justicia de Brasil, aunque en un contexto diferente, en materia fiscal, en lo que respecta a las retenciones:

“El plazo para reclamar la devolución del impuesto sobre la renta de los montos relacionados con la indemnización comienza a correr después de cinco (5) años, contados a partir de la ocurrencia del hecho imponible, más otros cinco años, computados a partir del final del período asignado a las autoridades tributarias para verificar el quantum adeudado en concepto de impuesto”. Y: “El pago mensual del contribuyente equivale a un anticipo, ya que no se sabe, todavía, si se produjo o no un beneficio. Si es así, tenemos un anticipo de la retención en origen y, por tanto, no se puede decir que la prescripción nazca en cada pago sino después de la liquidación, cuando hay la homologación”26.

Dado que el derecho al pago de anticipos no está sujeto a una prescripción independiente, de buena fe, en ausencia de una condena o absolución, el momento pertinente a los efectos del cálculo de la prescripción puede ni siquiera haberse producido, si los asegurados y el asegurador no disponen todavía de toda la información pertinente para una evaluación final y definitiva del asunto en cuestión. En otras palabras, en ese momento todavía no hay un conocimiento inequívoco de su reclamación, o falta de ella, lo que obviamente no significa que el asegurado no pueda ejercer, desde el momento en que incurre en gastos, el derecho contractual de solicitar los anticipos que considere pertinentes, en virtud del contrato de seguro.