Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 117

Otra cuestión que se ha planteado entre nosotros en la práctica reciente en relación con el pago anticipado de los gastos de defensa se refiere a las diferencias entre los diversos regímenes posibles en cuanto a la distribución del capital asegurado, cuando éste es insuficiente para atender todas las reclamaciones.

En la escena internacional, los principales regímenes existentes para la resolución de concursos son la distribución proporcional y el orden de llegada.

El primer régimen es el que se aplica, en Portugal como en Brasil, en todas las circunstancias en las que hay un llamamiento a los acreedores27: en caso de insuficiencia de capital para satisfacer todas las demandas, es el capital existente dividido en partes iguales. En otras palabras, suponiendo, por ejemplo, que el capital existente corresponda al 70% de todas las pretensiones, cada titular recibirá el 70% del importe de su pretensión. Según el segundo régimen, el asegurador paga, a medida que surgen las reclamaciones, hasta que se agota el capital. Cuando el capital se agota, los pagos cesan.

El segundo régimen se aplica en gran medida en los sistemas jurídicos angloamericanos28. Por ello, muchas de las cláusulas del mercado están redactadas en el supuesto de que éste sería el régimen que se aplicaría en caso de insuficiencia del capital asegurado para hacer frente a todas las reclamaciones. Sin embargo, no parece haber motivos para aplicar ese régimen a los contratos de seguro de D&O vigentes en Portugal o el Brasil.

En Portugal existe una regla expresa para resolver la disputa de los terceros perjudicados, cuando tienen un derecho de acción directa contra el asegurador: la regla es la distribución pro rata:

“Si el asegurado es responsable ante varios perjudicados y el valor total de la indemnización supera la suma asegurada, sus pretensiones se reducen proporcionalmente hasta el punto en que compiten con la suma asegurada”29.

El derecho de los terceros perjudicados a dirigir sus reclamaciones directamente contra el asegurador existe en todos los seguros de responsabilidad civil obligatorios, así como, en el caso de los voluntarios, cuando se estipule contractualmente o, cuando no sea así, cuando el asegurado haya informado al perjudicado de la existencia del seguro y el asegurador haya aceptado entablar negociaciones con el perjudicado30. En el Brasil también se reconoce el derecho de acción directa del tercero perjudicado contra el asegurador en el seguro obligatorio de responsabilidad civil31.

Sin embargo, el seguro de D&O no es obligatorio. Incluso cuando se utiliza un seguro de responsabilidad civil para cumplir un deber legal, a saber, el deber legal de proporcionar una fianza32, la práctica ha establecido que se utiliza un seguro de responsabilidad civil distinto del de D&O. Como ese seguro no suele consagrar las reclamaciones de terceros perjudicados, se mantendrían los casos de negociaciones directas entre el asegurador y los perjudicados. Además, para resolver el problema de los concursos son de poca o ninguna utilidad para nosotros, al menos directamente, las disposiciones del art. 142 de la LCS.

Cuando no exista un derecho de la parte perjudicada contra un asegurador de responsabilidad civil, la víctima de un hecho que implique responsabilidad civil tendrá un privilegio con respecto a su derecho de crédito sobre la indemnización debida por el asegurador de responsabilidad civil dela persona responsable33. Sin embargo, no tiene ninguna pretensión contra el asegurador y no habrá ninguna disputa real de derechos ni entre los distintos perjudicados ni entre los perjudicados y el asegurado, ya que sólo estos últimos tendrán reclamaciones contra el asegurador34. El concurso sólo existirá en la relación entre los perjudicados y los asegurados, de que no se ocupa el seguro, y a la que, por supuesto, no se aplica el límite correspondiente al capital asegurado.

Si sólo los asegurados tienen derecho frente al asegurador, y las partes no han estipulado un capital o sublímites separados para los gastos de defensa y la cobertura de responsabilidad civil, si el asegurado desea gastar toda su parte en gastos de defensa, aparentemente nada le impedirá hacerlo. Cabe señalar que la ley permite expresamente que se estipule contractualmente la cuantía del capital asegurado “por siniestro, por duración del contrato o por parte perjudicada”35. En este último caso, las partes se apartarían de la regla proporcional, que sólo puede entenderse si su imperativo se limita al ámbito del seguro obligatorio.

Si las partes no estipulan nada al respecto, parece que corresponde al asegurado dar instrucciones al asegurador sobre la forma en que desea obtener el seguro, sin perjuicio del privilegio de la víctima de un hecho que implique responsabilidad civil respecto de su crédito36.

En el seguro obligatorio, parece justificado concluir que prevalece el derecho del perjudicado, ya que su protección es la razón de ser del deber legal de asegurar. Sin embargo, este no es el caso aquí. Por lo demás, sólo hay que decir que, en todo seguro, la regulación de esta materia en el contrato de seguro parece ser de la mayor conveniencia, por ejemplo, estipulando un capital separado para la cobertura de los gastos de defensa y la responsabilidad civil37.

Procedamos, pues, a examinar la única competencia que nos plantea dificultades reales, que es la competencia entre los derechos de los distintos asegurados ante el asegurador. No hay ninguna norma especial que regule las relaciones entre los distintos asegurados38. Por consiguiente, a falta de una estipulación contractual, deben aplicarse las normas generales del derecho. ¿Qué son? Ya se ha hecho referencia anteriormente al sistema de distribución proporcional, que se aplica generalmente a las licitaciones de los acreedores, en virtud del principio par condicio creditorum, vigente tanto en Portugal como en el Brasil. Sin embargo, esta regla no se aplica, al menos directamente, al seguro de D&O.

En la convocatoria al concurso, primero debe establecerse la cuantía de los créditos y luego, si los bienes del deudor son insuficientes para satisfacer todos los créditos existentes, debe prorratearse la cantidad. Se trata de establecer la cuestión preliminar: cuánto debe el asegurador a cada uno de los asegurados.

La respuesta a esta pregunta no se encuentra en el reglamento del concurso para los acreedores39. Las normas no responden directamente a la pregunta, ni parecen ser aplicables en nuestro caso por analogía: en el concurso de los acreedores ya se han comprobado los datos, pero sólo quedan los bienes para ser distribuidos a los acreedores. En otras pala-bras, lo que realmente falta es saber con qué criterio debe distribuirse el patrimonio existente. En el concurso de asegurados, de otra manera, todo sigue abierto. Típicamente, los costos de la defensa se multiplican al ritmo de la aparición de las diversas demandas, sin saber exactamente en qué casos el tribunal absolverá y en qué casos condenará al asegurado, mucho menos las cantidades de indemnizaciones que el asegurado puede ser condenado a pagar. Hasta que prescriba la ley, pueden seguir surgiendo nuevas reclamaciones, especialmente si el universo de víctimas potenciales es incierto.

Dada la necesidad de tomar los valores en cuestión como punto de partida para su cálculo, la aplicación del esquema de reparto proporcional en el marco de un seguro de D&O supondría una paralización del seguro, y en el límite privaría a la cobertura de los costes de defensa de su utilidad práctica, ya que el asegurador tendría que esperar el resultado de todas las acciones pendientes para conocer la cuantía de las distintas reclamaciones en cuestión y, en consecuencia, proceder al correspondiente reparto del capital asegurado. Por lo tanto, la respuesta a esta pregunta no estará en este régimen, ni directamente ni por analogía.

En el caso de un contrato con una pluralidad de asegurados que son acreedores del asegurador, la respuesta a esta pregunta debe ser aplicar a estas situaciones el sistema de obligaciones plurales en forma de una pluralidad de acreedores.

Dado que las partes no han estipulado la solidaridad activa y que no se trata de una ley especial, debe aplicarse a los derechos en litigio el régimen suplementario de obligaciones plurales, que en la parte activa es siempre el de la conjunción40.

Si los derechos de crédito de los diversos asegurados se rigieran por el sistema de obligaciones conjuntas, se aplicaría la norma de que, de no existir una estipulación separada, las cuotas de los diversos acreedores serían las mismas41. Sin embargo, en los contratos de seguro el camino para resolver el problema debe ser algo diferente: incluso antes de que surja un derecho a la compensación del seguro en la esfera de los asegurados, derecho que presupone la ocurrencia previa del siniestro, surge un derecho a la cobertura en su esfera. Esto no es un derecho a crédito. La relación que se crea en primer lugar por efecto del contrato de seguro no tiene carácter vinculante, porque la cobertura no corresponde a una prestación, sino que está más cerca de un estado de sometimiento42.

En todo caso, dada la conclusión de que ninguna de las formas de subsanar esta deficiencia parece ser de aplicación inmediata y fuera de toda duda, se entiende que la solución que mejor se ajusta al espíritu del sistema es la aplicación analógica del sistema de obligaciones plurales al derecho de cobertura.

Aplicando la regla supletoria de igualdad al derecho de cobertura, que precede lógica y cronológicamente al derecho al pago de la indemnización en caso de siniestro, se concluye que, a falta de una ley especial y de una estipulación de las partes que lo aclare, porque la cuestión es también una cuestión de interpretación del contrato, la solución más adecuada es dividir inicialmente el capital en partes iguales, correspondiendo cada parte a la cobertura inicialmente atribuida a cada asegurado. Sería mejor, por supuesto, que los contratos regulen esta cuestión, con esta solución sólo en el supuesto de que no lo hayan hecho.

Dado que el principio indemnizatorio se aplica plenamente a este seguro, ninguna persona asegurada podría reclamar el pago, para sí misma o para un tercero, de una cantidad superior a los daños derivados del siniestro, lo que en este caso incluye los gastos de investigación y defensa y la obligación de indemnizar a los terceros perjudicados por el importe de sus daños43. Esta solución no paraliza el funcionamiento del seguro; cada asegurado puede tener acceso inmediato al pago anticipado de los gastos de defensa.

Al final, si algunos asegurados superan su participación en los daños mientras que otros no la han agotado, es importante determinar si lo que algunos no han gastado se sumará a los otros. Una vez más, debemos mirar los contratos, buscando una respuesta en su interpretación. A falta de respuesta, parece que en definitiva debe concluirse afirmativamente, al menos en los casos en que las cláusulas contienen cláusulas contractuales generales elaboradas por el asegurador –lo que corresponde a la norma en este sector– ya que es el sentido más favorable para el adherido, siendo ésta la regla interpretativa vigente en caso de ambigüedad, en el supuesto, que se ha establecido, de que las cláusulas que regulan el capital asegurado, sus límites y sublímites y el funcionamiento de las distintas coberturas se califiquen de ambiguas, sin que se aclare la forma de reparto del capital entre los distintos asegurados44.