Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 10

Como apuntábamos, la noción de grupo de sociedades que debe entenderse válida a los efectos de la Ley concursal ha estado sometida tradicionalmente a una importante controversia que afecta a una cuestión nuclear del concepto: la definición del «perímetro subjetivo» del grupo. Decimos que es nuclear porque, lógicamente, la extensión que se dé a ese perímetro determinará qué miembros del grupo pueden o no quedar afectados por relevantes disposiciones de la Ley; entre otras, piénsese en que la condición de «personas especialmente relacionadas» con el deudor concursado de las otras sociedades del mismo grupo conlleva la subordinación de sus créditos (arts. 281.5 y 282.1.3.º y 4.º TRLC) o representa una presunción de perjuicio para la masa a los efectos del ejercicio de acciones rescisorias (arts. 226 y ss., en especial, art. 227 y 228 TRLC).

La controversia sobre la delimitación subjetiva del grupo a los efectos de la Ley concursal se ha suscitado no sólo entre nuestros autores, sino también –y más importante– entre nuestra doctrina jurisprudencial6. Finalmente se ha «saldado» –valga la expresión– con la apuesta por una concepción «amplia» del concepto de grupo (reiteramos, en el ámbito concursal) que se aparta de la antes predominante, más «estricta», que se venía coligiendo a partir de la dicción del referido artículo 42.1 C. de com. Ello es fruto de una reciente y cuidada jurisprudencia representada por dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo (la pionera 190/2017, de 5 de marzo de 20177, que ve sustancialmente reiterada su doctrina por la posterior 437/2918, de 11 julio de 20188 ), donde se ha realizado una interpretación extensiva de la noción de grupo a los efectos de la Ley concursal ampliando el perímetro subjetivo del fenómeno a los casos en que sea una entidad no societaria –en estos supuestos, una persona física–, la que actúe como tal «cabeza» o sujeto dominante del grupo9. Esta nueva doctrina jurisprudencial argumenta que, en realidad, el concepto de grupo que allí se defiende no se separa ni contradice la doctrina anteriormente predominante del alto tribunal, porque confirma la línea jurisprudencial de que el concepto de grupo recogido en el artículo 42.1 C. de com., en efecto, excluye los grupos horizontales. Pero, a partir de esa afirmación, efectúa dos pronunciamientos adicionales extremadamente relevantes:

En primer lugar, estas sentencias corrigen la percepción previa –y equivocada– que venía sosteniéndose de calificar como grupo horizontal aquel dominado por una persona física. Así, la STS de 15 de marzo de 2017 razona que en estos casos también nos encontramos ante relaciones verticales de grupo: «En el caso objeto del recurso, que las sociedades involucradas en el concurso (una como concursada y la otra como acreedora) no tengan entre sí una relación de jerarquía dentro de un grupo porque ambas sean sociedades dominadas, no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario. Si existe control, en el sentido establecido en el art. 42.1 del Código de Comercio, hay grupo a efectos de la Ley Concursal, aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales o dominadas, y son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades» (Fundamento 3.º; también compartido por la STS de 11 de julio de 2018).

Se trata ésta de una precisión que se viene estimando correcta por la generalidad de la doctrina. En nuestra opinión, es claro que en estos supuestos nos encontramos ante grupos basados en relaciones de control o dominio societario: grupos subordinados (jerárquicos o verticales, si se quiere) en los que el sujeto dominante no es una sociedad, sino una persona física.

La segunda derivada de la premisa anterior, aunque loable en su fin, es, a nuestro juicio, más controvertida: a partir de concebir los grupos dominados por personas físicas como verticales o basados en el control, esta nueva jurisprudencia entiende que, aunque la dicción del artículo 42.1 C. de com. sólo haga referencia a las «sociedades» como entidades dominantes de un grupo, ello no excluye del perímetro subjetivo del concepto –reiteramos, a los efectos de la Ley concursal– a las personas físicas (u otras entidades, como fundaciones) que ostenten tal posición de dominio sobre el resto y que, lógicamente, no puedan ser calificadas como sociedades10. El alto tribunal, consciente de que una interpretación literal del 42.1 C. de com. no permite llegar a esta última conclusión, ofrece una argumentación que pone el acento en lo inadecuado de aplicar la definición de grupo dada por una norma con finalidad contable a la realidad del derecho concursal:

«6. La remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios (...). Solo entran dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico.

7. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión. (...)

14. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio, y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una o varias personas físicas o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.

15. Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una persona física (o una persona jurídica distinta de una sociedad mercantil) ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten acumuladamente los concursos de dos sociedades integradas en uno de estos grupos, simplemente porque en la cabecera del grupo se encuentra una fundación o una persona física y no otra sociedad.

16. El propio art. 42 del Código de Comercio, en su apartado 6, prevé la posibilidad de aplicar lo previsto en esa sección a los supuestos en que cualquier persona física o jurídica, distinta de la prevista en el apartado 1, formule y publique cuentas consolidadas, por lo que la situación de control sobre sociedades mercantiles puede ejercerse también por personas físicas o personas jurídicas que no sean sociedades mercantiles, sin perjuicio de que en este caso la consolidación de cuentas por parte de la persona física o jurídica dominante sea voluntaria» (STS de 11 de julio de 2018).

Importa señalar que ambas sentencias han invocado este nuevo concepto amplio de grupo a los efectos de aplicar dos concretas normas: la subordinación de créditos y las acciones rescisorias, respectivamente. No obstante, esta nueva jurisprudencia –adelantándose ya al que podría haber sido el primer interrogante sobre esta cuestión–, advierte expresamente que este concepto deberá entenderse válido también en relación con todos los demás preceptos de la Ley concursal que se refieran a los grupos de sociedades, enunciando ejemplificativamente algunas de ellas:

«11. (...) Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio, y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación» (STS de 12 de marzo de 2017).

Sin embargo, detrás de toda la argumentación vertida en estas sentencias (donde se pone el peso en lo inadecuado de las normas de carácter contable para abarcar la heterogeneidad que muestra la realidad societaria en que los grupos se manifiestan), o, si se quiere, mejor, además de aquella argumentación, nos parece que la motivación que mueve al alto tribunal a aplicar esta nueva noción amplia de grupo en relación con la subordinación de créditos por un lado (STS de 15 de marzo de 2017) y la presunción de perjuicio en la rescisoria concursal por otro (STS de 11 de julio de 2018), es esencialmente la búsqueda de justicia material11:

«Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una de estas fundaciones o una persona física ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten acumuladamente los concursos de dos sociedades integradas en uno de estos grupos, simplemente porque en la cabecera del grupo se encuentra una fundación o una persona física y no otra sociedad» (STS de 15 de marzo de 2017).

«17. Las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la presunción de perjuicio en las transmisiones onerosas realizadas en el período sospechoso anterior a la declaración de concurso o la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en caso de que el control sea ejercido por una persona física o una fundación.

La posibilidad de que la sociedad acreedora, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora o que la transmisión de bienes se haya realizado para que una sociedad del grupo quede en mejor posición que otros acreedores ante la insolvencia de la deudora, que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas, son circunstancias que concurren plenamente en tal supuesto» (STS 11 de julio de 2018).

A la vista de estos razonamientos, nos parece claro que el ánimo que subyace en la decisión del Tribunal es impedir el distinto trato –discriminatorio– que supone calificar de «persona especialmente relacionada» con el deudor (persona jurídica) a cualquier socio de la concursada con una participación directa o indirecta significativa –el 5% en cotizadas y el 10% en no cotizadas– mientras la exclusión de la persona física dominante como cabeza del grupo, desde el concepto «estricto» hasta entonces manejado, permite que tanto el socio que domina la matriz del grupo de sociedades al que pertenezca la concursada12, como las otras sociedades vinculadas a la concursada por depender también de aquella persona física dominante, escapen del rigor (subordinación, rescisión) que acarrea esa calificación de «persona especialmente relacionada».

Hasta aquí, la opción de nuestro Tribunal Supremo parece irreprochable. Sin embargo, no podemos dejar de señalar con preocupación que esta búsqueda de justicia material en el plano concursal nos devuelve al escenario de inseguridad jurídica en torno al concepto de concursal grupo que, a priori, parecía superado tras la entrada en vigor de la Disposición adicional 6.ª de la LC (ahora, Disposición adicional 1.ª TRLC)13.

Creemos que existe un factor determinante que apunta que la discusión sobre el concepto «concursal» de grupo seguirá abierta –reabierta– tras esta jurisprudencia: y es que, el legislador concursal, con posterioridad a ambos pronunciamientos del alto tribunal, ha vuelto a confirmar con ocasión de la promulgación del texto refundido la noción de grupo «a los efectos de la Ley concursal» antes vigente, remitiéndose de nuevo –sin más– en aquella Disposición adicional 1.ª al artículo 42.1 C. de com. Y decimos «sin más», porque nuestro legislador concursal, de forma distinta a como ha hecho en otros preceptos de la misma Ley, no ha aprovechado la oportunidad de la refundición para incorporar esta nueva jurisprudencia, cosa que sí ha hecho en relación con otras instituciones concursales (por ejemplo, con la compensación)14. Ello puede permitir entender que la voluntad del legislador ha sido la de «preservar» –si se nos permite la expresión– el concepto «estricto» de grupo de sociedades que se colige de la literalidad del apartado 1.º del artículo 42 del Código15.

Disposición adicional segunda. Remisiones normativas

Las referencias normativas contenidas en otras disposiciones a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba.

COMENTARIO

Abel B. Veiga Copo

Profesor Ordinario de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid

SUMARIO.–I. REMISIONES NORMATIVAS.