Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 9

El artículo 42 C. de com. recoge en su apartado primero una definición de grupo fundada en la existencia de una relación de control o dominio –ambos términos son empleados indistintamente por el legislador para referirse a la misma realidad– entre dos o más sociedades («Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras»). A continuación, con el fin de facilitar la prueba de la existencia de aquella relación, recoge una lista de presunciones de la existencia del control y, por ende, de la existencia misma del grupo. Y es que, como fácilmente se colige de la taxativa afirmación contenida en aquella definición («existe un grupo...»), la prueba de la ostentación del control –o de la posibilidad de ostentarlo– por parte de una sociedad sobre otra u otras, convierte automáticamente a ese conjunto de sociedades en un grupo2.

La lista de presunciones de la existencia del control se halla enumerada en el referido apartado primero del precepto. Aunque se encuentran recogidas en cuatro subapartados, pueden reconducirse, en esencia, a dos: (1) disponer de la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada, ya derive ésta de la titularidad del capital social o de la existencia de acuerdos con otros socios o con terceros [cfr. art. 42.1, a) y c) C. de com.]; y (2) haber nombrado (o tener la facultad para hacerlo) a los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada (cfr. art. 42.1, b) y d) C. de com.].

Ciertamente, como ya hemos señalado con anterioridad en diversas ocasiones, la noción de grupo vigente en el artículo 42.1 C. de com. plantea diversas carencias que se suscitan porque el elemento definidor sobre el que se construye la noción legal de grupo es, por un lado, el control societario (bastando incluso el meramente potencial a esos efectos) y, por otro, porque sólo se reconoce la posibilidad de su ejercicio por parte de «una sociedad» sobre «otra u otras»3. Aunque no podemos detenernos aquí en realizar una valoración crítica de esta noción –que estaría fundada, esencialmente, en su desconocimiento del que resulta ser el elemento definidor del grupo, la dirección unitaria– es claro que el concepto de grupo de sociedades recogido en el artículo 42.1 C. de com. representa, por un lado, la exclusión de los grupos horizontales o por coordinación (en los que, como se sabe, no existe relación de control o dominio de una sociedad sobre otras) y, por otro lado, excluye cualquier sujeto que no sea una sociedad a los efectos de poder calificarle de entidad controlante o «cabeza» del grupo. De ahí que, a partir de la literalidad del precepto, deba entenderse que quedan excluidas de la noción legal de grupo –excluidos por tanto de ese perímetro subjetivo– cualesquiera entidades sin forma societaria (las fundaciones, por ejemplo) y, claro está, las personas físicas. En este sentido venía manifestándose tanto una nutrida jurisprudencia «menor» de Audiencias Provinciales4, como algunas sentencias de nuestro alto tribunal5, donde se decía que quedan excluidos del concepto de grupo del artículo 42 C. de com. los grupos horizontales, ya que el concepto legal únicamente observaba relaciones de dominio entre sociedades.