Читать книгу Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim - Alfredo Abadías Selma - Страница 76

Como se viene sosteniendo a lo largo de este capítulo, la prisión preventiva como medida cautelar, ha ido evolucionando desde que se abordara por el legislador en la Ley de ritos criminal en 1882, de tal manera que asegurase la presencia del encausado en el juicio oral y la sentencia determinaría su condena o absolución.

Como señala SIMÓN CASTELLANO22, siempre se ha plateado una dicotomía entre la teoría y la práctica en la aplicación de esta medida cautelar de carácter excepcional, que se ven reflejadas entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio de legalidad.

No se trata por tanto de realizar un juicio de antijuricidad y culpabilidad anticipado, donde no se evalúa en este momento procesal la peligrosidad del encausado, interpretación que como seguiré incidiendo, abarcaba la noción de alarma social, que aún se contenía en el art. 503.2 de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, en el que desaparece el concepto de alarma social del delito cometido presuntamente por el encausado.

Por su parte, SANGUINÉ23 señala en referencia a la prisión preventiva, que no puede admitirse equiparar al imputado en la noción de peligrosidad, por cuanto, que, la noción peligrosidad debe de ir encaminada a unas actuaciones y medidas para su corrección.

En este punto, es donde se puede aseverar con total certeza, que el legislador, ha sustituido la alarma social que generaba el delito presuntamente ejecutado por el encausado, por el de riesgo de que el encausado siga come-tiendo otros hechos delictivos, de no acordar esta medida cautelar.

Por este motivo, se ha de analizar el riesgo desde dos perspectivas procesales distintas, por un lado, el riesgo de que el investigado reitere su actividad delictiva y el riesgo de que referido investigado, se sustraiga de la acción de la justicia.

En cuanto a la primera, esto es, el riesgo de reiteración delictiva del encausado se deduce del apartado segundo de repetido art. 503 LECrim, en el que se observa como uno de los requisitos para adoptar esta medida cautelar, que es la prisión preventiva.

En primer lugar, señala este precepto que podrá acordarse la prisión provisional, cuando hayan concurrido los requisitos establecidos en los ordinales 1.° y 2.° de referido art. 503 LECrim, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Es obvio que tras darse las circunstancias de los ordinales 1 y 2, lo relevante, que no novedoso de este artículo, es que infiere directamente al término riesgo.

Según la Real Academia española de la lengua, el término riesgo, se define como “contingencia o proximidad de un daño.”

Esta definición, integrando el concepto daño inmerso en el riesgo del encausado, nos lleva realmente a pensar que se ha querido disfrazar en el lenguaje por el legislador el término peligrosidad, pues quién puede seguir generando daño a través de su actividad delictiva, es un sujeto peligroso.

Este término introducido por la reforma operada por la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en mate-ria de prisión provisional, nos vuelve a llevar, que el sólo hecho, de que el juez de instrucción tenga que sopesar si existe el mismo, para motivar el auto que acuerde la prisión preventiva del encausado como medida cautelar, tenga que realizar un juicio anticipado de culpabilidad del encausado, cuya competencia corresponde al órgano enjuiciador, provocando una contaminación de la instrucción y un posible incidente de nulidad de las actuaciones regulado en el art. 238.1.° LOPJ24.

En este sentido, señala ABADÍAS SELMA25, que existen en citado artículo de la LECrim, nociones como peligro fundado concreto, que realmente son poco determinados y susceptibles de una interpretación discrecional.

Respecto a la motivación de la resolución por la que se acuerda la prisión preventiva como medida cautelar, señala NAVARRO MASSIP26 que las fundadas sospechas o motivos suficientes, pueden estar fundamentados en el momento en el que se decreta la prisión preventiva, pero ello puede verse alterado a lo largo del proceso penal.

Establece este precepto que se analiza, que para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la grave-dad de los delitos que se pudieran cometer.

Al introducir el término gravedad el legislador, hace referencia indi-recta a la clasificación de los delitos y sus penas, obviamente en abstracto, como herramienta para que el órgano instructor pondere y motive el auto mediante el que acuerde la prisión preventiva del encausado como medida cautelar.

Respecto del requisito establecido para esta medida cautelar aplicada al encausado, respecto del riesgo de fuga para sustraerse de la acción de la justicia. En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo que se pronunciaba respecto a los encausados en el caso del “procés” en Cataluña27, señalaba que la justificación de la prisión preventiva estriba, en conjurar el riesgo de que el investigado pueda sustraerse de la acción de la justicia, que bien pueda proceder a la ocultación de pruebas relevantes para el enjuiciamiento de la causa, además de poder actuar contra bienes jurídicos de la víctima o seguir reiterando su comportamiento delictivo.

Por tanto, ahora puede comprobarse la amplitud interpretativa del término riesgo, quedando a la arbitrariedad del juzgador integrar el mismo en la motivación del auto por el que decrete la prisión preventiva del encausado.

El riesgo de fuga que se infiere del art. 503.1.3, a) de la LECrim, hay que ponerlo en relación con el art. 503.2 de referida ley, dado que el riesgo de fuga, además de lo ya referido en cuanto a la noción de riesgo que en general contiene este artículo, es imprescindible a tener en cuenta por el órgano instructor, a la hora de motivar el auto por el que se acuerda la prisión preventiva del encausado, en este sentido, la STC 62/1.996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos, tomando como base la gravedad del delito como dato suficiente y razonable, para que concurra el riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

En este sentido, desde el año 2005, la doctrina de la Fiscalía General del Estado28, establecía que los elementos fundamentales para determinar el riesgo de fuga pueden manifestarse de distinta forma desde el momento en el que se acuerda la medida cautelas, pues al cabo de mantenerla unos meses, de manera que habrá entre otras circunstancias que tener en cuenta la inminencia de celebrar el juicio oral. Igual ha de entenderse respecto del peligro de alterar, destruir u ocultar pruebas relevantes para el enjuiciamiento del caso, en cuanto que el encausado pueda acceder e influir sobre ellas.

Este riesgo de fuga está vinculado, por tanto, con la gravedad de la pena que pudiera imponerse, ello lo han puesto de manifiesto reiteradamente el TEDH y el TC29, en análisis del art. 502.3 LECrim, pues según el Alto Tribunal “resulta innegable ...que, a mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida.”

No ofrece duda, que, en la fase primigenia del proceso penal, en diligencias previas, de los indicios racionales de criminalidad se infiera, que, los hechos realizados por el encausado revisten un carácter doloso. El legislador, introduce, por tanto, un elemento subjetivo que puede llevar como ya señalará con anterioridad, a un juicio de antijuricidad y culpabilidad, para excluir los supuestos imprudentes como motivo de la adopción de esta medida cautelar.

Más peligroso, si cabe redundar en la expresión, resulta el último requisito exigido como motivo, para que el órgano instructor, motive el auto de prisión preventiva del encausado, pues añade, que “el límite previsto en el ordinal 1.° del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.”

En referencia a los antecedentes del encausado, desde una visión del principio de seguridad jurídica, este último párrafo del precepto quebranta referido principio, ya que estamos ante un supuesto donde los antecedentes penales del encausado pueden llegar a determinar la adopción de la prisión preventiva como medida cautelar.

Podemos definir los antecedentes policiales, a la sazón de los establecido en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, según el cual “la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad.”

Por tanto, según se infiere del citado artículo, los antecedentes policiales son datos personales, obtenidos sin el consentimiento explícito de la persona afectada, recogidos por la policía en el marco de la prevención e indagación de delitos o infracciones administrativas.

Por este motivo, hay que segregarlos de los antecedentes penales, pues estos se generan como consecuencia de una sentencia firme condenatoria en el marco de la justicia penal.

Los datos que consten en los antecedentes policiales pueden catalogarse de desfavorables si se originan como resultado de una detención por una infracción penal, máxime si al final no ha resultado el encausado condenado.

Es por ello, que el principio de seguridad jurídica se quebranta, en cuanto si no existe sentencia condenatoria, el precepto abusa del antecedente policial, aunque el mismo ya careciera de sentido procesal, bien porque la causa se archivó, bien porque el encausado resulto absuelto de referidos antecedentes policiales.

Quizás tiene más sentido tiene la redacción del precepto que analizamos en este apartado, en cuanto se infiere la participación del encausado en una organización criminal.

Para entender el concepto de organización criminal, se ha de acudir al art. 570 bis del Texto punitivo, que la define como “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.”

Por ello, para que el órgano instructor acuerde el auto de prisión preventiva del encausado, deberá determinarse la existencia de otros investigados que hayan participado en la actividad delictiva que ha formado parte de unas diligencias previas, motivadas por indicios racionales de criminalidad suficientes, de los que se infiera, que el resto de investigados, en esa misma causa, tiene una relación estable o por tiempo indefinido con el propósito de delinquir.

Pero, de todos modos, esa noción de carácter estable o indefinido siempre tendrá un carácter discrecional en su interpretación y aplicación por parte del juzgador.

No obstante, la jurisprudencia, viene a definir el concepto de organización criminal, antes y después de la inclusión del artículo 570 bis del Texto punitivo, en relación al concepto de organización criminal, y así lo recoge la STS 646/2020 de 27 de febrero de 2020, pues “es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales”.

Analizados, estos conceptos a que se contrae el art. 503.2 LECrim, se anticipa en este epígrafe, las conclusiones en las se pondrán de manifiesto las carencias hasta ahora expuestas, pues, de lege data plantea la redacción de este artículo, indicar al legislador de lege ferenda, como evitar, de alguna manera esa colisión entre el principio de presunción de inocencia con el de legalidad, e incluso el de seguridad jurídica.