Читать книгу Procedimientos administrativos en materia de extranjería - Ana Fernández Pérez - Страница 31

32. La Administración, en materia de concesión o denegación de permiso de trabajo, no tiene una potestad absolutamente discrecional y sí una facultad atribuida bajo la técnica de conceptos jurídicos indeterminados, debiendo ponderar si concurren o no los presupuestos que la norma exige, desde la perspectiva entre otros de la situación nacional de empleo, y ello por medio de resolución motivada en la que se expongan los motivos o razones de la concesión o denegación28. En efecto, la Administración no goza en su facultad decisoria de una discrecionalidad absoluta y total, sino que ha de considerarse con ponderación y análisis del supuesto los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio reglados, motivando las causas que determinen la concesión o no, sobre todo, en el caso de denegación, de los permisos de trabajo, porque solo así, al estar ante la intervención de un derecho fundamental de la persona amparado por la CE de 1978, por el PIDCP 1966 y por la DUDH de 1948, como es el derecho al trabajo, resulta posible –ex post facto–, constatar y controlar en vía judicial, mediante la técnica de los hechos determinantes y de los conceptos jurídicos indeterminados, si la medida adoptada y el acto acordado se atempera al ordenamiento aplicable y se inspira en los límites y fines que objetivamente lo justifica.

El régimen de concesión suscita una cuestión de habilitación previa, toda vez que el permiso y la autorización administrativos, al afectar a la capacidad para contratar del extranjero, constituyen “requisitos esenciales en el contrato de trabajo pues poseen la naturaleza de normas de Derecho necesario por su carácter de Derecho público, de forma que su incumplimiento determina la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado”. Llevada esta doctrina hasta sus últimas consecuencias implica que no debe considerarse la existencia de despido del no nacional cuando el contrato se ha extinguido por cumplimiento del plazo concedido en la autorización de trabajo y éste no se prórroga. Asimismo, en caso de contratos inicialmente válidos, éstos pueden devenir nulos por falta de capacidad del trabajador extranjero a partir del momento en que no se solicite la renovación o prórroga del permiso oficial de trabajo con la antelación establecida, debiendo predicarse tal nulidad. Más tajantemente, la no existencia del permiso de trabajo se erige como causa de nulidad del contrato de trabajo y de la afiliación a la Seguridad Social.

Como norma general los extranjeros mayores de dieciséis años que vayan a trabajar en España ya sea por cuenta ajena o propia están obligados a solicitar una autorización previa administrativa. A los efectos de dicha autorización se consideran extranjeros los que carecen de nacionalidad española; no obstante, los nacionales de los estados miembros de la Unión Europea, de los estados firmantes del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los de la Confederación Suiza se rigen por la legislación europea, por lo que en aplicación del régimen de libre circulación esos trabajadores no están obligados a solicitar dicha autorización administrativa. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad. Como veremos más abajo, si el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen, a la colegiación.

Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la correspondiente autorización administrativa, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad. No se concederá autorización para residir y realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, a los extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su país de origen, se hubieran comprometido a no retornar a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho plazo. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para hacer posible la participación de trabajadores extranjeros en sociedades anónimas laborales y sociedades cooperativas.