Читать книгу Procedimientos administrativos en materia de extranjería - Ana Fernández Pérez - Страница 6

3. El visado es un medio por el cual los Estados regulan los flujos migratorios. En la práctica, la complejidad de los procedimientos, la documentación a presentar y los requisitos exigibles para la solicitud de los visados, constituyen el primer obstáculo, en ocasiones insalvable, con el que se encuentran los inmigrantes y extranjeros procedentes de terceros países.

El visado se utiliza como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior, y de otras políticas públicas españolas o de la UE, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. La creación de un espacio sin fronteras interiores prevista por el Acta Única implicó un reforzamiento del control en la “frontera comunitaria”, toda vez que dicho control repercutió por igual en todas las fronteras de los Estados miembros. A este efecto el Consejo Europeo de Rodas invitó al Consejo a intensificar sus esfuerzos en orden a la coordinación intergubernamental en la materia. Dicha invitación dio como resultado la constitución de un “Grupo de Coordinadores” sobre la libre circulación de personas que tuvo sucesivas reuniones a partir del año 1989 y elaboró una serie de medidas a adoptar, al margen de la intensificación en la referida cooperación intergubernamental. En concreto, la mejora de la cooperación policial, señaladamente a través de un sistema de intercambio de información, la cooperación judicial para combatir el terrorismo, el tráfico de drogas y la lucha contra las redes de inmigración clandestina y una coordinación del acceso de nacionales de terceros países.

Esta última medida implicó una política común de visados5 que incluyó la elaboración de una lista común de países a cuyos nacionales se puede exigir visado (esta lista deber actualizarse cada seis meses) y de otra lista común de personas no admisibles en la Unión. Complementariamente se dispuso la armonización de los criterios de concesión de visados, a través de una cooperación diplomática y consular, de suerte que puedan tenerse en cuenta las condiciones que concurren en cada caso particular de los solicitantes de visados. El objetivo último fue el establecimiento de un formulario común de solicitud de visado y la creación, en 1992, de un visado común europeo, al tiempo que se estableció un sistema informatizado de intercambio de información en orden al tratamiento de los visados6.

4. Es de destacar que la política de visados ha variado desde una primera etapa aperturista a la actualidad mucho más restrictiva. En 1959, España participó en una serie de Canjes de Notas de supresión de visados con una finalidad clara, potenciar el turismo. La política de visados que conocemos en la actualidad se implantó a principios de los noventa, cuando el requisito de visado se amplió a los nacionales de países con los que tradicionalmente no era exigible visado como Perú y la República Dominicana y más delante de Colombia, Ecuador y Bolivia. Sin embargo, esta política encontró en la práctica serias dificultades de aplicación, debido a que la red consular no contaba con los medios humanos y materiales necesarios para la enorme carga administrativa que suponía convertir a los consulados en el primer filtro del acceso al territorio. Para la mejora de la eficacia en esta materia fue necesario realizar una reforma consular en los países de origen y la coordinación de la red exterior de embajadas con otros órganos de la administración española y con los gobiernos de países de origen. Todo ello produjo que la política de visados haya sido también una política reactiva, con el recurso discrecional al empleo de exenciones según necesidades políticas concretas.

5. El visado es el documento más importante para la entrada en el espacio europeo. La necesidad de obtenerlo es la regla general (Reglamento CE 810/2009 Código de Visados, Reglamento CE 539/2001, art. 25 LOEx y art. 7 REx/2011), y es excepcional no precisarlo. El requisito del visado ha de considerarse de obligado cumplimiento, no sólo porque es un requisito exigido legalmente, sino porque el no entenderlo aplicable a aquellos extranjeros que hayan entrado en territorio nacional sin haberlo solicitado, supondría, en definitiva, beneficiar una situación o estatus de ilegalidad. El visado, de esta suerte, constituye un acto presupuesto de otro que no lo prejuzga. Un acto administrativo sustantivo y no un acto de trámite o mera formalidad7. La LOEx configura su concesión, en principio, como una auténtica potestad discrecional aunque dicha discrecionalidad, en cuanto al fondo de la decisión, no deba confundirse por supuesto con una arbitrariedad. Por eso, la jurisdicción contencioso-administrativa puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad8.

La obligación de visado puede eximirse en los casos en que se establezca en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la UE y por la autoridad gubernativa con base en lo preceptuado en el art. 25 LOEx, que impone para ello la existencia de razones excepcionales que justifiquen tal dispensa, pero tales razones excepcionales justificativas constituyen “un concepto jurídico indeterminado, que ha de ser integrado por la autoridad gubernativa competente, con base en las circunstancias concurrentes en cada caso concreto contemplado, pero siempre se ha de tener en cuenta, en aras del interés público nacional, que tales circunstancias o razones no pueden tener el carácter de simple conveniencia, utilidad o importancia, sino que en todo caso ha de valorarse la real excepcionalidad de los motivos que pueden dar lugar a la dispensa de tal obligación”9. Debe tenerse en cuenta, sin embargo que los arts. 34 y 38 LOEx hacen referencia a las posibilidades de la Administración para suplir documentaciones defectuosas o incluso la falta de algún documento, si bien estos preceptos exigen, que medie causa suficiente o cuando existan razones excepcionales que justifiquen dicha dispensa. Además no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, y cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente. El visado cumple, por tanto, una doble función, como requisito previo para la entrada en territorio Schengen y como acreditación documental de una previa autorización administrativa. Por ejemplo, el art. 119.2 REx/2011 dispone “El visado incorporará la autorización inicial de residencia con la excepción a la autorización de trabajo, cuya vigencia comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada, y así se haga constar en el visado, pasaporte o título de viaje”. En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España.

6. De otra parte, los nacionales de los Estados miembros de las Unión Europea se benefician del régimen establecido por el RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de supresión de visados10. El legislador comunitario y la jurisprudencia TJCE11 han reconocido, la importancia de proteger la vida familiar de los nacionales de los Estados miembros para eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, como se deduce, en particular, de las disposiciones de los reglamentos y directivas del Consejo relativos a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia dentro de la Unión12.