Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 12

El poder. Desde las primeras horas de su existencia, nuestra disciplina analizó el concepto y la aplicación del poder a las relaciones privadas que superaban el ámbito puramente local. Al recurrir los estatutarios a la primera norma del Código de Justiniano —aquélla que establecía la obligatoriedad de adoptar la religión cristiana por todos los habitantes del Imperio— el artículo primero de la Ley Primera decía algo más que eso: «A todos aquellos pueblos del Imperio que están sometidos al poder de nuestra clemencia, les decimos que deben aceptar el dogma de la Santísima Trinidad revelada por el apóstol Pedro […]». Apoyándose en una norma de exclusivo corte religioso, los estudiosos medievales llegaron a la conclusión que para dictar normas era necesario detentar un poder, y que la vigencia de la primera habrá de extenderse hasta donde pueda ejercerse el poder de quien la ha promulgado.57 En los casos que los estatutarios intentaban resolver, se trataba obviamente de un poder sin soberanía, pues debemos recordar que si bien las ciudades italianas del mediodía gozaban de autonomía jurídica, éstas no eran soberanas, pues se encontraban bajo el protectorado del Emperador de Alemania. Pero, lo que cabe destacar en este momento, es que en base a la idea del poder —tan importante como oportuna y acertada— y de sus límites, se elaboró un método —el estatutario— al cual se acudió en forma casi obsesiva durante más de seis siglos.

Según Joseph Ibáñez sobre el poder existen tres concepciones:

— la sustancial, que concibe el poder como una posesión, como un conjunto de recursos que constituyen un medio para conseguir un fin;

— la subjetiva, que destaca la capacidad del sujeto de obtener determinados objetivos más que la propia posesión; y

— la relacional, que alude al poder como una relación entre sujetos en la que uno de ellos modifica el comportamiento del otro, que conduce a la participación en la elaboración de decisiones. En este último caso el poder es la capacidad de un actor para influir sobre otros actores y para conformar el marco de las relaciones entre sí.58 El carácter instrumental y el carácter finalista del poder se hallan estrechamente vinculados. El poder es a la vez un medio y un fin: un medio cuando se ejerce para obtener un objetivo, y un fin cuando se aspira a su posesión, porque permite obtener a través de él, los objetivos apetecidos. Y quien posee el poder estructural le permite determinar no solo la agenda negociadora o las normas de relación entre los actores, sino más ampliamente, el contexto y la forma en que debe darse esa relación.59

Las tecnologías del procesamiento de la información y de la comunicación ha tenido consecuencias económicas, sociales y culturales que han llegado a alterar la naturaleza y los patrones del poder en la sociedad internacional: la revolución de la tecnología de la información ha aumentado el peso relativo del conocimiento como fuente de poder, convirtiéndolo en el recurso de poder más importante en las relaciones internacionales contemporáneas; un poder que Ibáñez denomina «suave».60

Las redes. Otro hecho que tiene gran incidencia es que los mercados de la nueva economía y sus operadores han pasado a estar organizados en redes. Las redes son el elemento fundamental del que están y estarán hechas las nuevas organizaciones. La nueva economía funciona según patrones de organización que siguen una lógica propia de una estructura descentralizada, conformada por nodos o nódulos y conexiones. El resultado de estas transformaciones en el seno de las empresas ha sido el surgimiento de nuevas formas de organización empresarial en red.61

Martin Briot, al referirse a los problemas que genera le regulación del ciberespacio y en especial los de Internet, ante el hecho de la sustitución de la sociedad jerarquizada, por una sociedad en red, ha dicho que la autorregulación —consistente en la elaboración y respeto por los propios actores de reglas que han formulado bajo la forma de códigos de buena conducta o de buenas prácticas y a las que ellos mismos aseguran su aplicación— se hallaría mejor adaptada a la sociedad en red, pues eliminaría el vínculo entre soberanía estatal, territorialidad y Derecho. Sin embargo, al examinar la experiencia francesa observa que el Consejo de Estado ha señalado que, si bien la autorregulación es una respuesta, ella no puede reemplazar a la ley, en tanto esta última manifiesta la voluntad general, fijando los principios generales, legítimos y obligatorios. El mencionado autor se inclina por pensar en una co-regulación como el mejor de los caminos. Y concluye en el caso específico de «la regulación de Internet, en cuanto ésta solo puede ser el fruto de una cooperación entre actores privados y actores públicos, aquello que los anglosajones denominan “política de cooperación” entre autorregulación y reglamentación, un mix de prácticas fuera del ámbito jurídico —las recomendaciones— y dentro del ámbito jurídico —legislaciones y reglamentaciones administrativas— quedando la última palabra en manos de la reglamentación». Compartimos su punto de vista.62

Acota Capella que «si de algún modo quiere conservarse la idea de determinación de la vida social por entidades dotadas de poder, es preciso recurrir a alguna metáfora más compleja, como puede ser la noción de la física moderna del “campo de fuerzas”. Esto es: hay que prescindir de la idea de un agente causal único y pasar a hablar de un ámbito en el que se suscitan determinaciones, aunque éstas no puedan ser atribuidas linealmente a un solo agente generador, o incluso aunque en una situación concreta la determinación del generador quede obscurecida o sea imposible dentro del campo. Se trata de determinaciones interrelacionadas».63

LA INTRODUCCIÓN DE UN NUEVO CONCEPTO: LA AUTORIDAD. Adoptando una actitud prudente, el catalán Joseph Ibañez realiza un aporte teórico importante que es el siguiente: habitualmente se ha considerado a la autoridad como la autoridad pública, y la esfera privada como un ámbito diferenciado, aislado o sometido a la primera; disociación estrechamente vinculada a la separación entre lo político y lo económico. Recuerda que Bertrand de Jouvenel64 distinguía el uso jurídico del término «autoridad» (Autoridad) del uso político (autoridad). En el sentido jurídico la autoridad comporta un derecho a mandar e implica una obligación de obedecer. Cada ordenamiento jurídico determina formalmente quién o quiénes son las Autoridades y cuáles son sus competencias, en este sentido la Autoridad es un concepto estático. En el sentido político es algo más amplio e indefinido, aludiendo a la posición de deferencia en la que se encuentra un sujeto político respecto de otro; esta posición puede variar en extensión e intensidad y, en este caso la autoridad es un concepto dinámico.65 Por definición las Autoridades son conservadoras, pues sus probabilidades de supervivencia son inversamente proporcionales a la emergencia de otras autoridades, de ahí que las Autoridades jurídicas hagan lo posible por neutralizar a las autoridades políticas competidoras.66

El papel de la autoridad es crucial para la comprensión del poder, pues para perdurar todo poder necesita asentarse sobre la autoridad y ésta puede hallarse en un actor o en las estructuras. La autoridad se ubica en un punto medio entre la persuasión y la coerción. La coerción es un elemento prescindible en el proceso, pues a diferencia de la autoridad, puede generar por sí sola el consentimiento, pero no un consentimiento con reconocimiento público. Si los dos elementos latentes —los de persuasión y los de coerción— no se hacen efectivos, está indicando un declive de la autoridad y, consiguientemente un declive del poder, especialmente del poder legítimo.

El reconocimiento de la relevancia de los actores no estatales en las relaciones internacionales está forzando a replantear la naturaleza del poder, en cuanto siempre había sido caracterizado como un poder estatal, un poder referido a las capacidades propias de los Estados y ubicado dentro del marco de las relaciones interestatales. Conviene, entonces, realizar un replanteo teórico del concepto de poder para arribar a una concepción que permita abrazar e integrar a todo tipo de formas y manifestaciones de poder, no sólo las de poder estatal.67

El declive de la autoridad estatal se ha manifestado tanto en la dispersión creciente de la autoridad entre otras instituciones y asociaciones y entre órganos locales y regionales, como también en una asimetría creciente entre los Estados mayores con poder estructural, y aquellos otros menores que no tienen este poder. Del panorama expuesto se deduce, pues, que resulta necesario propender a crear un orden en el relacionamiento de todos los actores, yendo, si es necesario, a una reformulación del poder estructural.68 Y López Ruiz señala que «es habitual que quien ostenta una determinada autoridad disponga también de poder; pero pueden darse casos tanto de autoridad sin poder como de poder sin autoridad. Una persona o una institución con autoridad suele ser una persona o institución con poder. Pero la autoridad implica algo más que el poder».

En esta tarea de agregar normatividad a las relaciones privadas internacionales —que está reclamando la participación de numerosos actores a los cuales se les reconoce autoridad política— es posible encontrar en el ámbito regional algunas Convenciones internacionales que estaría confirmando lo expresado. La primera de ellas es la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional, que en el art. 3 sentencia que

a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana sobre Arbitraje Comercial.

Consagra, por tanto, una especie de delegación legislativa en manos de una institución privada, como es la Comisión Interamericana sobre Arbitraje Comercial (ciac).

Algo más tarde encontramos el inciso segundo del art. 9 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales, el cual consigna que

el tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

En la CIDIP V Fue insistente la prédica de los delegados de México Leonel Péreznieto Castro y de Perú Aníbal Sierralta Ríos, en aclarar que la referencia a «organismos internacionales» no hacía alusión a organismos interestatales sino a cualquier organismo —público o privado— que contara con credenciales suficientes (que tuviera autoridad) en el ámbito internacional para realizar y confiarle esa tarea. No existe un trámite de acreditación preciso que determine cuáles son esos «organismos internacionales», sino que la calidad de autoridad surgirá de un análisis del caso concreto y de la convicción que tenga el juez de que el «organismo internacional» —público o privado—, goza de una objetividad y de una actuación internacional ciertas; posición que fue la asumida por la Conferencia.69

Asimismo, contamos con el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur. Su art. 10 señala que

las partes podrán elegir el Derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al Derecho internacional privado y a sus principios, así como al Derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieran en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.

Resulta claro que, en ese relacionamiento, las reglas de juego no serán impuestas como antaño en forma exclusiva por los Estados, sino que habrá una tarea, o bien de co-legislación y de reconocimiento mutuo más o menos intenso, o bien de prescindencia y hasta de hostilidad y beligerancia entre las diferentes fuerzas generadoras de normas. Sin duda, un panorama sumamente atractivo para el analista. Por un lado, el juez podrá ir abandonando la tarea de mero aplicador del Derecho con carácter exclusivo, para intervenir activamente en el proceso creador de la norma jurídica; y por el otro, no sólo tendremos al legislador estatal o nacional, sino que a él se le sumarán legisladores de orígenes muy diferentes (no precisamente estatales), con credenciales de validez asíntonas.

No queremos finalizar el tratamiento de esta sección sin antes hacer mención al hecho de que los propios Estados han admitido la porosidad de sus fronteras, las cuales ya no son más concebidas como la línea que fortalece la existencia de comportamientos estancos, a través de los cuales no se puede circular si no es sometiéndose a una serie de gabelas y de autorizaciones. En lugar de conformarse como una línea divisoria apta para adjudicar competencias, la frontera puede transformarse en una zona de comunicación. A título de ejemplo, la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias de 1975 establece en su art. 7 que

los tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Parte podrán dar cumplimiento a los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin necesidad de legalizaciones.