Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 18

El inciso 2 del art. 5 de la Ley General introdujo una mención expresa a los derechos fundamentales del hombre, la cual no tiene antecedentes en la legislación de Derecho internacional privado de Uruguay. Esta referencia se halla ubicada dentro del artículo encargado de regular la excepción de orden público internacional, y para su mayor inteligencia la reproducimos íntegramente:

Los tribunales y otras autoridades competentes, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera, cuando ellos contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica.

Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del Derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las Convenciones internacionales de las que la República sea Parte.

Ha sido un tema debatido en nuestra doctrina determinar si el examen de la aplicación de los derechos fundamentales debe realizarse antes del funcionamiento de la regla de conflicto;97 o luego que ésta ha funcionado, como un aspecto a incluir dentro de la excepción del orden público internacional. En otra oportunidad hemos defendido la última posición como la más aconsejable en principio,98 la cual coincide con la sustentada por la Ley General al tenor de la lectura del art. 5. Sin perjuicio de lo ya expresado, el momento parece oportuno para explayarnos más ampliamente sobre esta importante cuestión.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en principio no es posible aplicar los derechos del hombre en forma anticipada al funcionamiento de la regla de conflicto de leyes o de jurisdicciones, como un jus cogens que no admite modulaciones, restricciones, y en definitiva un afinamiento a llevar a cabo ante la presencia del caso concreto. Debemos, por tanto, hacer funcionar la regla indirecta, y luego examinar si la solución material a la que se ha arribado ataca o no estos derechos fundamentales. Las razones que abundan en apoyo a esta posición son variadas y han sido ampliamente examinadas por la profesora Mireille Delmas-Marty en su obra Les forces imaginantes du droit. Le relatif et l’universel (París. 2004).99

En primer término, la autora considera acertadamente, que respecto del debate sobre el universalismo de los derechos del hombre cabe mencionar el enfrentamiento entre los diversos instrumentos regionales (individualismo de las Convenciones europea y americana, opuesta al comunitarismo de la Carta Africana de los Derechos del Hombre «y de los pueblos»; la Declaración de Bangkok sobre los «valores asiáticos»; o el teocratismo de la Carta Árabe y la Declaración Islámica), lo cual más allá de los documentos en sí, está revelando una falta de visión homogénea de los derechos, en cuanto éstos últimos se encuentran atravesados por múltiples tensiones.100

En segundo lugar, parece de sentido común, tomar en cuenta el desdoblamiento de los instrumentos jurídicos de protección de los derechos del hombre entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos económicos, sociales y culturales por el otro. Los últimos fueron consagrados en documentos posteriores y en épocas muy diferentes a los primeros.

En tercer lugar, debe distinguirse entre libertades (derecho del) y créditos (derechos a); entre el poder de exigir un derecho de crédito ante el Estado, que se yuxtapone al poder de actuar como base de las libertades tradicionales. Se tratará de precisar en el caso bajo estudio, si la relación entre estas dos categorías puede ser de contradicción y/o de complementariedad; sin perjuicio de examinar, también, las posibles contradicciones entre derechos integrantes de una misma categoría.101

En cuarto término, la autora sostiene que los conflictos entre los derechos de una misma categoría se resuelven reconociendo una doble limitación a la aplicación de cada uno: debe tratarse siempre de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos del otro, y deben satisfacerse las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Y en cuanto a la jerarquización de los derechos, considera que la mayor parte de los derechos están dotados de lo que ha denominado una cláusula escapatoria, que comprende tres tipos de limitaciones: derogaciones, excepciones y restricciones.

En base a lo cual, los derechos fundamentales pueden calificarse en:

— Derechos de protección absoluta, que son aquellos acerca de los cuales no se admiten excepciones permanentes, ni derogaciones temporales como, por ejemplo: la prohibición de la tortura o de penas o tratamientos inhumanos, humillantes o degradantes, así como la interdicción de la esclavitud o de las expulsiones colectivas. El valor jurídico a la protección jurídica así expresado, se lee como el respeto a la dignidad humana en el sentido más fuerte del término. Lo irreductible humano se traduce bajo el término jurídico «inderogable».

— Una protección cuasi absoluta corresponde a aquellos derechos que pueden ser suspendidos temporalmente en caso de guerra o de otras circunstancias excepcionales, pero fuera de estas circunstancias, son protegidos sin excepciones ni restricciones. Delmas-Marty da como ejemplos, el derecho a la no discriminación, la presunción de inocencia y, más ampliamente, los derechos-garantía (el acceso a la justicia y a un proceso equitativo).

— Una protección relativa corresponde a los demás derechos no incluidos en las categorías anteriores: habrá en ellos una protección relativamente más fuerte para los derechos dotados de cláusulas que prevén excepciones, enumeradas limitativamente (el derecho a la vida y el derecho a la libertad de circulación); y una protección relativamente más débil, tratándose de derechos sobre los cuales se admiten restricciones de una forma no limitativa y con un margen nacional de apreciación.

La breve exposición realizada nos permite concluir que el tratamiento a dispensar a los derechos fundamentales del hombre no parece, ni tan homogéneo, ni tan claro. Por lo cual debemos juzgar como adecuada la solución consagrada en el inciso 2 del art. 5 de la Ley General, al incluir el referido tratamiento como una consideración a ser tomada en cuenta en principio ex post, luego de que la regla indirecta ha cumplido todas sus etapas y designado el Derecho material aplicable. Solo un ataque a valores extremadamente importantes ameritaría el recurso al art. 6.

Por otro lado, examinando el problema desde el conflicto de leyes, «el razonamiento de Derecho internacional privado parece situarse a otro nivel. En principio, la regla de conflicto no designa una ley en función de su tenor más o menos protector de los derechos del hombre, más o menos favorable al interesado, sino que lo hace en función de su conexión con la situación. La conexión por la nacionalidad (por ejemplo) traduce simplemente la convicción de que en materia de estatuto personal la ley nacional de los interesados mantiene un vínculo estrecho con los problemas presentados. Es siempre deseable intervenir en el caso concreto en un segundo tiempo y únicamente en un segundo tiempo, en cuanto a los derechos del hombre y al Derecho comunitario. […] En el primer estadio del razonamiento el fin sería únicamente identificar una conexión que corresponda al centro de gravedad de la situación […] (lo cual) asegura una coincidencia entre el tratamiento jurídico y el medio sociológico de las personas involucradas, garantizando así una armonía entre el estatuto jurídico de los interesados y los usos y costumbres del país en el cual están integrados. […] Permite además a los individuos conocer por adelantado la ley que sería aplicada a su estado».102 ¿Qué se pierde haciendo funcionar la regla de conflicto de leyes y constatar luego, si la solución dictada al amparo de la ley seleccionada ofende o choca gravemente los derechos fundamentales? Absolutamente nada. Se trata simplemente de proceder a un razonamiento puramente intelectual. Por tal motivo, a nuestro modo de ver, debemos mantener la postura de privilegiar, en lo posible, la actuación en este tema, del orden público internacional a posteriori y no a priori.103 104