Читать книгу Retos del mercado financiero digital - Belén Andrés Segovia - Страница 12

En la umbría se sitúa el contenido muy genérico de esta Ley22, alguna de cuyas manifestaciones hemos referido anteriormente.

El ejercicio del derecho de desistimiento del participante en las pruebas (art. 11) se remite al contenido del protocolo y al documento informativo único recogido en el articulo 10 que ha de firmar el participante o usuario del proyecto piloto. La ley le reconoce el derecho a retirarse del proyecto “en todo momento”, lo que puede frustrar el éxito de la prueba si no se modula su ejercicio en función del contenido de los ensayos, máxime cuando “el desistimiento de un participante no generará en ningún caso derecho de indemnización, ni compensación alguna, para el promotor de las pruebas” (art. 11.2).

No se aclara si por el ejercicio de tal derecho el participante tiene derecho a la devolución o reintegración de lo invertido. Lo normal es que así sea, pero en ocasiones, si abandona las pruebas en desarrollo no podrá recuperar su inversión. Piénsese en un proyecto en el que los participantes adquieren tokens y se invierten los fondos obtenidos de manera que no se puede proceder a la devolución del importe desembolsado por el participante cuando ejerce el derecho de desistimiento y no es posible refinanciar el proyecto para poder realizar la devolución de lo aportado. Estos extremos habrán de precisarse en el protocolo y en el documento informativo único, lo que no siempre será fácil.

Cuando el promotor suspende las pruebas por causas justificadas o las da por finalizadas por haberse alcanzado el objetivo de éstas, no se genera derecho a indemnización para los participantes “excepto en el caso de que sufran perjuicios económicos directamente derivados de dicha interrupción”; al margen de la defectuosa redacción de este artículo 16.2, parece que su interpretación ha de realizarse conforme al artículo 1.101 del Código civil. Téngase en cuenta que no es de aplicación a los participantes en las pruebas la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, dado el tenor del artículo 4.2 de la Ley: “(…) los proyectos piloto y las pruebas propuestas dentro de tales proyectos no estarán sujetos a la legislación específica aplicable a la prestación habitual de servicios financieros, debiendo cumplir, en todo caso, con lo dispuesto en esta Ley y en el correspondiente protocolo”. Por otra parte, el artículo 12.2. precisa que “No se considerarán daños las pérdidas que deriven de la fluctuación de los mercados conforme a lo establecido para cada caso en el correspondiente protocolo”.

Ya me he pronunciado en otros foros sobre la opinión desfavorable que merece la importación de figuras extrañas cuando tenemos institutos en nuestro sistema jurídico que pueden cumplir los mismos objetivos23. La no sujeción a la normativa financiera cuando se realiza una actividad financiera regulada, aunque sea en fase de pruebas, como es el modelo de sand-box recientemente aprobado24, es una particularidad del régimen español que lo aproxima más al del Reino Unido o Australia que al de los países de la Unión Europea o al derecho financiero europeo25. La normativa europea establece como requisito previo para el inicio de la actividad la obtención de la preceptiva autorización administrativa [v. art. 5 MiFID II, art. 8 Directiva 2013/36/UE (CDR IV) y art. 14 Directiva 2009/138/CE (Solvencia II)]. Cuando se ha querido excepcionar del cumplimiento de los requisitos previstos en esta normativa a una determinada actividad financiera –como el crowdfunding o el crowdlending– se ha aprobado una norma específica; nos referimos al Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas. En este Reglamento se establece una autorización administrativa específica para los proveedores de estos servicios (arts. 3 y 12 del Reglamento). Además, se ha modificado la MiFID II para excluir expresamente a los proveedores europeos de estos servicios de su ámbito de aplicación26.

Si bien la Ley española facilita que las autoridades supervisoras puedan conocer el funcionamiento de proyectos innovadores con carácter previo a la necesaria autorización administrativa, la no sujeción o exención total de la aplicación de la normativa financiera causa cierta extrañeza, desde el momento en el que contamos en derecho español con mecanismos como la autorización condicional que permitirían experimentar la innovación tecnológica en un entorno controlado27 o bien podría haberse acudido a la exención del cumplimiento de aquellos requisitos más gravosos para el desarrollo de actividades tecnológicos innovadoras de carácter financiero. O, incluso, haberse acudido al régimen de la declaración responsable contemplada en el art. 69.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, adaptada al objeto de la sandbox.

En el caso español, no se establece ninguna autorización administrativa ni el cumplimiento de unos requisitos subjetivos previos para dar acceso a la sandbox –recuérdese la amplitud del concepto de promotor del art. 3 de la Ley–. Basta con el informe favorable del supervisor acerca de la actividad que se pretende probar en los términos del artículo 7 de la Ley, y la firma del protocolo con los requisitos que se detallan en el art. 8 para dar comienzo a las pruebas. Tampoco se concreta el alcance de las garantías financieras para cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios en que pudiera incurrir el promotor en el desarrollo de las pruebas. Únicamente se establece que serán proporcionadas a los riesgos y que “podrán formalizarse o estar formalizadas, entre otros instrumentos, a través de seguros, avales bancarios o fianzas”. (art. 13). Al respecto, cierto es, como ha indicado la doctrina, que si las garantías son muy exigentes, sólo los operadores con muchos recursos podrán acceder a este sistema, con lo que poco se habrá avanzado28.

El sistema de sandbox español se basa en las decisiones del Banco de España, la CNMV y la DGSFP quienes, como autoridades supervisoras, han de realizar el seguimiento de las pruebas y en el desempeño de esta función por sus “monitores” en lo que el art. 15 denomina “un diálogo continuo” entre el promotor y la autoridad responsable del seguimiento. Un desarrollo exitoso de este experimento implica contar con suficiente personal adscrito a esta función, lo que al menos en el caso de la DGSFP no parece evidente29.

Una de las sombras más destacadas –no de esta normativa nacional sino de todo el sistema sandbox– es lo que se ha denominado la paradoja o el privilegio de la sandbox30. Como se ha dicho, no se pueden generar estímulos perversos o adoptar medidas irracionales tratando de fomentar o potenciar los proyectos desarrollados en el entorno controlado en contra de otras iniciativas31. Por mucho la Ley se refiera expresamente al principio de no discriminación en su artículo 1, es evidente que entrar o no en la sandbox –que queda a decisión de las autoridades supervisoras– da a la empresa una ventaja competitiva sobre las que no lo han conseguido. Sin perjuicio de que los proyectos habrán de estar lo suficientemente avanzados como para permitir ser probados en este entorno controlado, la escasa concreción de la Ley en algunas materias, especialmente en lo que respecta a los requisitos de acceso a la sandbox (artículo 5), puede llevar a una cierta discrecionalidad del supervisor, que no tiene por qué ser experto en innovación financiera. Ello puede suponer un agravio comparativo para aquellos proyectos innovadores que queden fuera de la sandbox frente a los que han sido admitidos, proyectos que gozan a partir de ese momento de mayor prestigio al haber entendido el supervisor que merecen ser examinados y supervisados por su personal. El alto nivel técnico de los “monitores” no nos plantea dudas respecto al rigor y profesionalidad con los que se seguirá el desarrollo de las pruebas, pero a los promotores de proyectos no admitidos en la sandbox no les queda otra opción que, bien abandonarlos, bien buscar otra jurisdicción ante la que presentar su solicitud: la resolución motivada de la Secretaría General del Tesoro desestimatoria de la solicitud por haber recibido informe desfavorable del supervisor sectorial competente, pone fin a la vía administrativa; contra ella sólo puede interponerse recurso potestativo de reposición conforme a la Ley 39/2015, o recurso contencioso-administrativo de acuerdo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 7).

De ahí la importancia de que el modelo de solicitud –instancia a la que se ha de acompañar la memoria justificativa del proyecto a la que se refiere el artículo 6.2 de la Ley 7/2020–sea lo más detallado posible; pueden servir de orientación al respecto los publicados por el supervisor australiano en septiembre de este año32.