Читать книгу Retos del mercado financiero digital - Belén Andrés Segovia - Страница 13

ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “Capítulo 15, ICO y Crowdjunding”. Alternativas de regulación y el anteproyecto de “Regulatory Sand­box””, en AA.VV. Revolución digital, derecho mercantil y Token economía (dir. A.F. Muñoz Pérez, 2019, Tecnos, pp. 387-408.

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TAPIA HERMIDA, A., “Anteproyecto de ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero” RDBB 1252, 2018, pp. 355-360.

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ZUNZUNEGUI, F. “Sandbox, un experimento regulatorio”, 6 de marzo de 2019, https://hayderecho.expansion.com/2019/03/06/sandbox­un­experimento­regulatorio.

1. Este breve estudio cerrado el 22 de noviembre trae causa de la conferencia pronunciada el 5 de noviembre de 2020 en el II Congreso Internacional Retos del mercado financiero digital, dirigido por los profesores Beatriz Belando Garín y Rafael Marimón Durá; ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación “Blockchain y derecho societario. Bigdata, fintech y la protección del usuario de los servicios financieros” (RTI2018-095721-B-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, del que soy investigador principal.

2. Existen varias definiciones académicamente aceptadas sobre las Fintech, además de la descripción clásica que de estas empresas tecnológicas realiza el Comité de Estabilidad Financiera (Financial Stability Board, FSB) recogida en la Ley 7/200 (v. nota 16). De forma sucinta, las empresas Fintech recurren a la tecnología para la prestación de servicios financieros nuevos y mejorados (THAKOR, A.V., “Fintech and Banking: What Do We Know?”, Journal of Financial Intermediation, 41, 2020, p. 1, versión digital disponible en https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S104295731930049X. A los efectos de este trabajo, podemos definirlas como aquellas empresas que acuden a la innovación tecnológica para la prestación de servicios financieros en los ámbitos bancario, asegurador y del mercado de valores.

3. Sobre este tema, recientemente, KAJA, F., MARTINO, E.D, PACCES, A.M., “Fin-Tech and The Law & Economics of Disintermediation”, ECGI Law Working Paper N° 540/2020, agosto de 2020, disponible en http://ssrn.com/abstract_id=3683427, p. 2.

4. SANTOS MARTÍNEZ, V., El contrato bancario: concepto funcional, Instituto de Estudios Bancarios y Bursátiles, Bilbao, 1972, pp. 136 y ss.

5. V. KAJA F, MARTINO, E.D, PACCES, A.M. “FinTech and The Law & Economics of Disintermediation”, cit., p. 2.

6. El art. 8 de la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero, sobre el protocolo de pruebas que ha de suscribirse entre el promotor y el supervisor prevé que en el protocolo han de establecerse “cuantas cautelas sean necesarias para garantizar que la realización de las pruebas no afectará a la estabilidad financiera, la integridad de los mercados financieros o a terceros no participantes en las pruebas”. Cuesta ver cómo unas pruebas realizadas en un entorno controlado, en principio concebidas para un reducido número de participantes, pueden ser sistémicas y por tanto afectar a la estabilidad del sistema financiero español.

7. Al que hay que añadir los servicios de pago, que no sólo realizan las entidades de crédito. V. MARTÍ MIRAVALLS, J., “Fintech: aproximación jurídica a los retos que plantea”, Revista Española de Capital Riesgo, 2, 2018, pp. 27-38.

8. Asociación de Fintech e Insurtech de España (AEFI), Propuesta para la implantación de una sandbox en España, AEFI-Howan Lowells, marzo de 2018.

9. E/CNMC/001/18, de 13 de septiembre, disponible en https://www.cnmc.es/2018­11­13­la­cnmc­publica­un­estudio­sobre­las­nuevas­tecnologias­en­el­sector­financiero­fintech.

10. En este Informe, la CNMC realizó las siguientes recomendaciones (pp. 7 y 8):

“1. La regulación debe evitar frenar las innovaciones Fintech, a no ser que existan motivos de necesidad y proporcionalidad.

2. Debe reevaluarse la necesidad y proporcionalidad de los distintos requisitos regulatorios de entrada y ejercicio a las actividades financieras, bajo de la idea de que Fintech puede corregir o mitigar fallos de mercado.

3. La regulación debe enfocarse a actividades –no entidades– y evitar en lo posible reservas de actividad. El ecosistema Fintech debe contar con el máximo margen de actuación posible para poder aprovechar eficiencias. Los fallos de mercado están generalmente ligados a una actividad determinada y no a una forma de organización de la misma.

4. La regulación debe aprovechar las nuevas tecnologías para el cumplimiento normativo (Regtech), para reducir las cargas que implica la actividad de regulación y supervisión.

5. Es recomendable adoptar un banco de pruebas regulatorio (sandbox), para que los modelos más innovadores puedan desarrollarse y se puede valorar cuál es su impacto en el mercado, en lugar de adoptar de antemano y de manera definitiva una respuesta regulatoria restrictiva.

6. Es conveniente apostar por iniciativas de Open-banking & insurance para asegurar la aplicación de principios de neutralidad tecnológica y no discriminación donde el acceso a ciertos factores pueda efectuarse en términos razonables”.

11. Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II), Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión (CDR IV), y Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II).

12. ESMA, Report, Licensing Fintech business models, ESMA50-164-2430, 12 de julio de 2019, pp. 30-31.

13. https://ec.europa.eu/info/publications/200924­digital­finance­proposals_en, de 24 de septiembre de 2020.

14. COM(2020) 593 final, 2020/0265(COD).

15. COM(2020) 594 final, 2020/0267(COD).

16. General Secretariat of the Council of the European Union, Council Conclusions on Regulatory sandboxes and experimentation clauses as tools for an innovation­friendly, future­proof and resilient regulatory framework that masters disruptive challenges in the digital age, ref. 13026/20, de 16 de noviembre de 2020, p. 7.

17. Financial Stability Board, Financial Stability Implications from FinTech. Supervisory and Regulatory Issuesthat Merit Authorities’ Attention, 27 de junio de 2017, p. 7. V. Asimismo, ESMA, EBA, EIOPA, Report FinTech: Regulatory sandboxes and innovation hubs, ref. JC 2018 74, p. 3.

18. No nos parece suficiente para superar el escollo que plantea esta necesaria experiencia previa lo previsto en el art. 184 bis 2 TRLMV: “A la hora de valorar los requisitos previstos en las letras b) y d) del apartado 1 de este artículo, la CNMV tendrá en cuenta, el tamaño, la organización interna, la naturaleza, escala y complejidad de las actividades de la empresa de servicios y actividades de inversión, así como las funciones desempeñadas por estas personas respecto a la empresa de servicios y actividades de inversión”.

19. V. art. 184 TRLMV para las empresas de servicios de inversión. Llama la atención que para las plataformas de financiación participativa españolas –que no dejan de ser Fintech, al menos cuando irrumpieron en el mercado–, el art. 55 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial no prevea el reconocimiento de la “reconocida honorabilidad empresarial o profesional” a nivel del órgano de administración en su conjunto, previsión expresamente recogida en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas (art. 12.3: “que las personas físicas que participen en la dirección del futuro proveedor de servicios de financiación participativa poseen colectivamente los conocimientos, capacidades y experiencia suficientes para la dirección del futuro proveedor de servicios de financiación participativa”).

20. JARNÉ MUÑOZ, P., El espacio controlado de pruebas (regulatory sandbox) en el Ante-proyecto de Ley de medidas para la transformación digital, Actualidad civil 11/2018, versión digital.

21. Con la expresión “administradores de crédito”, se hace referencia a los gestores que intervienen en la administración de créditos dudosos (non performimg loans) y que van a ser objeto de regulación cuando se apruebe la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los administradores de créditos, los compradores de créditos y la recuperación de las garantías reales, COM(2018) 135 final. V. el art. 3 (9) de la Propuesta de Directiva en donde se definen a los administradores de crédito.

22. V. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “Capítulo 15, ICO y Crowdjunding. Alternativas de regulación y el anteproyecto de “Regulatory Sandbox”, en AA.VV. Revolución digital, derecho mercantil y Token economía (dir. A.F. Muñoz Pérez, 2019, Tecnos, pp. 387-408, p. 403.

23. V., con disculpas por la autocita, PALÁ LAGUNA, R., “La licencia sandbox para las Fintech: ¿es necesario un nuevo derecho para estos nuevos hechos?”, RDMV, 22, 2018, versión digital.

24. Sobre el modelo de no sujeción de la Ley española, v. BOFILL MORIENTES, J., “El sandbox: un rayo de sol en plena tormenta”, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 967/2020.

25. Aunque en el Reino Unido la Financial Conduct Authority puede dar acceso a la sand­box a empresas que carezcan de autorización administrativa previa, pero no a personas físicas, como se prevé en la Ley española y el modelo australiano.

Por otra parte parece que también se ha tenido en cuenta el documento de los tres supervisores europeos porque en el art. 4.4. se habla de las “recomendaciones sobre facilitadores” tecnológicos identificadas por las autoridades supervisoras europeas, que habrán de ser tenidas en cuenta en el régimen jurídico, de acceso y participación en el espacio controlado de pruebas. Con la expresión “facilitadores de la innovación” (innovation facilitors) se hace referencia a los innovation hubs y las regulatory sandboxes (ESMA, EBA, EIOPA, Report FinTech: Regulatory sandboxes and innovation hubs, 7 de enero de 2019, JC 2018 74.

Sobre las experiencias a nivel mundial respecto a estos facilitadores de la innovación, v. el interesante y sugerente trabajo de A. GURREA MARTÍNEZ y N. REMOLINA, “Una aproximación regulatoria y conceptual a la innovación financiera y la industria fintech”, en AA.VV. (dir. N. Remolina), Fintech, Regtech y Legaltech: Fundamentos y desafíos regulatorios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 141-174.

26. V. art. 1 de la Directiva (UE) 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros.

27. De régimen de excepción califica al establecido en el entonces Anteproyecto de Ley, ZUNZUNEGUI, F. “Sandbox, un experimento regulatorio”, 6 de marzo de 2019, https://hayderecho.expansion.com/2019/03/06/sandbox­un­experimento­regulatorio.

28. ÁLVAREZ ROYO VILLANOVA, S., “Icos y Crowdfunding”. Alternativas de regulación y el anteproyecto de “Regulatory Sandbox”, cit., p. 405.

29. La disposición adicional segunda de la Ley dispone: “La aplicación de las previsiones contenidas en esta Ley no deberá ocasionar incremento del gasto público”, lo que ha de relacionarse con el art. 24: “las autoridades competentes dedicarán los medios materiales y el personal que consideren oportunos para atender al cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley (…)”.

30. KNIGHT, B.R., MITCHEL, T.E., “The Sandbox Paradox. Balancing the Need to Facilitate Innovation with the Risk of Regulatory Privilege”, Mercatus Working Paper, Mercatus Center at George Mason University, Arlington, VA, marzo de 2020, disponible en https://www.mercatus.org/publications/financial­markets/sandbox­paradox­balancing­need­facilitate­innovation­risk­regulatory.

31. CANALEJAS MERÍN, J.F., ALMARCHA, J., “Un nuevo esquema de supervisión en el Anteproyecto de Ley para la transformación digital del sistema financiero (regulatory sandbox)”, Diario La Ley, n° 9427, de 3 de junio de 2019, versión digital.

32. Pueden consultarse en https://asic.gov.au/for­business/innovation­hub/enhanced­regulatory­sandbox/.