Читать книгу Análisis de la seguridad jurídica en el mercado de valores - Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 12

Desde la aparición de determinados problemas en el mercado de valores y muy especialmente desde el crac bursátil de 1929 en EE.UU., se inició un proceso, que enfatizado en los años 80, y dirigido a la previsión de reglas de comportamiento, conllevó a que progresivamente la consideración ética de la bolsa comenzase a experimentar un gran auge, y así, dado que el buen funcionamiento del mercado depende en gran medida de la confianza que se inspire a los inversores se vino a imponer en el marco de acción de la protección de los clientes y el mercado, la necesidad de la exigencia de corrección y transparencia en la conducta de los que intervienen en los mercados.

Así pues, con el fin de dar primacía al aspecto deontológico, ante la observancia de la moralización del mercado público como vía que permitiese generar un eficiente marco de confianza sobre el comportamiento de sus miembros para preservar la integridad y la reputación de los mercados, garantizar un correcto y armónico funcionamiento de los mismos y proteger a los clientes en la adopción de sus decisiones de inversión, se creó en nuestro ordenamiento jurídico una normativa jurídica de ética profesional, que constituida por las disposiciones contenidas en su mayoría en el Título VII de la LMV, y teniendo como norma básica originaria la iniciada desde el derecho comunitario por unos principios, que contenidos en el código de conducta europeo sobre transacciones de valores mobiliarios (Recomendación de la C. E. E., de 25 de Julio de 1977) y en las normas de conducta surgidas en las reuniones del Comité Técnico de la Organización Internacional de las Comisiones de Valores, reiterados por la Directiva 89/592/CEE, de 13 de Noviembre, sobre operaciones con información privilegiada, y extendido su ámbito de operatividad más allá del insider trading por el art. 11 de la Directiva 93/22/CEE, de 10 de Mayo, relativa a los servicios de inversión, ponían de manifiesto la permeabilidad de la tradición anglosajona autorreguladora derivada del carácter privado de sus mercados de valores.

Pero, ahora bien, esta tradición anglosajona a la que nuestro sistema se acogió por influjo francés no fue la derivada de un ordenamiento británico que basado en fórmulas autorreguladoras dejaba a los operadores la regulación de la actividad de los intermediarios y del mercado desde el respeto de las reglas dictadas por la Securities and Investment Board (SIB) y las establecidas por la Financial Services Act de 1986 y sus disposiciones de desarrollo. En efecto, tal influencia vino fundamentada en un sistema estadounidense que partía de la primacía de la ley como fórmula más idónea para la regulación del mercado y que permitía ejercer una cierta autodisciplina por los operadores34. Así pues, se configuró en nuestro ordenamiento jurídico en aras de garantizar el correcto funcionamiento de un mercado ya desregulado, un equilibrio entre la reglamentación, esto es, la normativa estatal derivada de los poderes de vigilancia del mercado, y la libertad, es decir, la disciplina interna de los operadores financieros que facultaba la presencia de unas normas autorreguladoras que reforzaban la idea de profesionalidad en el sector.

Como consecuencia de lo anterior, quedan establecidas desde nuestro ordenamiento jurídico unas reglas esenciales para la eficiencia del mercado de valores que, en función de los sujetos afectados, la finalidad pretendida, y la técnica jurídica de tutela adoptada permiten denominarse como normas de conducta.

En efecto, estas normas de conducta se caracterizan por ser objeto de aplicación en un ámbito marcado por la heterogeneidad subjetiva.

Ciertamente, desde el art. 202.1 de la LMV, se viene a indicar como sujetos obligados a las normas de conducta a “quienes presten servicios de inversión”. Pero, ahora bien, esta delimitación, no se erige en un elemento único y suficiente para poder acotar la identidad del sujeto que resulta contemplado como deudor de las obligaciones establecidas por tales normas de conducta. Esto se debe a que si bien con lo anterior se prendería ver una delimitación funcional, vinculada pues únicamente a la prestación de servicios y actividades de inversión –y por ello excluyendo de su aplicación a la realización de servicios auxiliares–, estimamos que no es así, dado que desde las demás disposiciones de desarrollo de la normativa de conducta procedentes de la propia LMV35, así como desde otros ámbitos normativos que también atienden a su regulación, el ámbito de aplicación36 se establece en torno a la contraparte de la relación jurídica que presta u ofrece los servicios y actividades de inversión (art. 140 LMV), y los servicios auxiliares en el mercado de valores (art. 141 LMV), y, así pues, por las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva37, los emisores, los analistas, y en general, cuantas personas o entidades realicen, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores.

Igualmente, dado que las normas de conducta se identifican por su ubicación en torno a un ámbito general de confianza pública sobre el debido comportamiento en el mercado con la finalidad de garantizar que el desarrollo de las prestaciones se efectuará en torno a los criterios de profesionalidad, moralidad y corrección, frente al ámbito concreto de protección otorgado a los clientes inversores a través de las normas de relación con la clientela, es decir, de la exigencia de determinadas obligaciones a las entidades prestadoras de los servicios de inversión en la relación contractual desde su marco de ordenación y disciplina a efectos de concretar en función de las especialidades del mercado exigencias ya proyectadas desde la normativa general de los contratos, de protección del consumidor, o la materializada a la luz del principio de buena fe que ha de presidir todos los negocios jurídicos. En efecto, esta circunstancia se denota puesto que las normas de conducta no tienen por objeto actos concretos o negocios jurídicos individualmente considerados sino una actividad derivada de prestación de servicios de inversión en el mercado de valores.

Así pues, las normas de conducta deberán de ser interpretados de forma finalista en función de los objetivos generales de la LMV, esto es, la eficiencia, la transparencia y la protección de los inversores, en aras a la necesidad de aplicar una técnica de regulación jurídica flexible a situaciones caracterizadas por la complejidad de los intereses en presencia y por lo delicado de la puesta en práctica.

Y, por último, puesto que la técnica legislativa de tutela adoptada se configura a través de dos mecanismos. Estos son, en primer término, una normativa estatal derivada de los poderes de vigilancia del mercado, y, en segundo lugar, una disciplina interna procedente de los intermediarios que facultan la presencia de normas autorreguladoras.

Ciertamente, en primer lugar, las normas de conducta están compuestas por normas legales que imponen deberes que afectan a las condiciones del ejercicio de la actividad y por las que se permite que ésta sea desarrollada de una forma continuada adecuándose a pautas de ética profesional.

En efecto, si bien los requisitos de profesionalidad, moralidad y corrección vienen a verificarse como condiciones previas del acceso a la actividad de los intermediarios que operan en el mercado de valores38 pero no como condiciones para el ejercicio de la misma39, desde el marco normativo del mercado de valores, y a través de las normas de conducta, se proceden a imponer una serie de obligaciones con respecto a la organización de las entidades que prestan servicios de inversión con las que se permite que reglas de ética profesional sean exigencias de cumplimiento continuado en la prestación de la actividad en tanto que la correcta actuación de las entidades que prestan los servicios de inversión, es uno de los principales factores de garantía y estabilidad del mercado para los inversores y el conjunto de la comunidad financiera.

Ahora bien, la circunstancia de que la imposición de tales exigencias se articule sobre el sistema de organización interna de los intermediarios y que no tengan por objeto actos concretos o negocios individualmente considerados, no puede llevarnos a la conclusión de que tales disposiciones resultan ajenas a la relación jurídica que se mantiene con el cliente inversor.

Esta circunstancia se debe puesto mediante la dirección del comportamiento de los intermediarios financieros se permite observar una incidencia en la contraparte de la relación jurídica dado que con tal actuación se posibilita fortalecer la relación que se mantiene con aquél en la prestación del servicio, y ello puesto que al ser ésta una relación basada en la confianza, se logra de tal forma alcanzar un sólido marco que transmita seguridad sobre el debido comportamiento del mercado necesario para mantener el buen funcionamiento y eficiencia del mismo.

Así pues, es por lo que, en primer lugar, y en base a lo preceptuado por el art. 193 LMV, las empresas de servicios de inversión y, las restantes entidades que presten servicios de inversión deberán definir y aplicar políticas y procedimientos adecuados para garantizar que la empresa, sus directivos, su personal y sus agentes cumplan las obligaciones que la normativa del mercado de valores les impone, debiendo a tal efecto de:

a) Políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la misma, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumplan las obligaciones que les impone esta ley, así como las normas pertinentes aplicables a las operaciones personales de dichas personas,

b) Medidas administrativas y de organización efectiva con vistas a adoptar todas las medidas razonables destinadas a impedir que los conflictos de intereses definidos en el art. 208 bis LMV, perjudiquen los intereses de sus clientes,

c) Un proceso para la aprobación de cada uno de los instrumentos financieros y las adaptaciones significativas de los instrumentos existentes antes de su comercialización o distribución a los clientes, en el caso de las empresas de servicios y actividades de inversión que diseñen instrumentos financieros para su venta a los clientes.

d) Mecanismos adecuados para obtener la información adecuada sobre los instrumentos financieros y sobre el proceso de aprobación del producto, incluyendo el mercado destinatario definido del instrumento financiero, y para comprender las características y el mercado destinatario identificado de cada instrumento, en el caso de las empresas de servicios y actividades de inversión que ofrezcan o comercialicen instrumentos financieros no diseñados por ellas,

e) Llevanza de un registro de todos los servicios, actividades y operaciones que realicen en los términos definidos en el art. 194 de la LMV,

f) Cuando tengan a su disposición instrumentos financieros pertenecientes a clientes, medidas oportunas para salvaguardar los derechos de propiedad de sus clientes,

g) Para aquellas empresas de servicios y actividades de inversión a las que sea de aplicación, un plan de recuperación en los términos previstos en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios y actividades de inversión; y

h) Mecanismos de seguridad sólidos para garantizar la seguridad y autenticación de los sistemas de información, reducir al mínimo el riesgo de corrupción de datos y de acceso no autorizado y evitar fugas de información, manteniendo en todo momento la confidencialidad de los datos.

Asimismo, las entidades que presten servicios de inversión deberán adoptar y contar con:

a) Medidas razonables para garantizar la continuidad y la regularidad de la realización de los servicios y actividades de inversión,

b) Procedimientos administrativos y contables adecuados, mecanismos de control interno, técnicas eficaces de valoración del riesgo y mecanismos eficaces de control y salvaguardia de sus sistemas informáticos,

c) Las empresas de servicios de inversión a las que les sea de aplicación, deberán elaborar y mantener actualizado un plan de recuperación en los términos previstos en la Ley 11/2015, de 18 de junio.

d) Cuando tengan a su disposición fondos pertenecientes a clientes, las entidades que presten servicios de inversión tomarán las medidas oportunas para salvaguardar los derechos de sus clientes. Las entidades no podrán utilizar por cuenta propia fondos de sus clientes, salvo en los supuestos excepcionales que puedan establecerse reglamentariamente y siempre con el consentimiento expreso del cliente.

En segundo lugar, y con la pretensión de adoptar medidas que posibiliten prevenir, detectar y resolver oportunamente posibles conflictos de interés entre los clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos sus directivos, empleados, agentes o personas vinculadas con ella, directa o indirectamente, por una relación de control, o entre los diferentes intereses de dos o más de sus clientes, el legislador viene a exigir a las entidades dar a conocer su política de gestión de conflictos de interés y revelar antes de actuar la naturaleza y origen del conflicto al cliente40.

En tercer lugar, y con el propósito de procurar una ejecución óptima de las instrucciones recibidas por el intermediario financiero, desde el art. 208 LMV, se observa la imposición el deber de comportarse con transparencia en interés de los clientes.

Como consecuencia de ello, y en relación a los pagos y remuneraciones del servicio de inversión, las entidades, asumen la obligación frente a sus clientes de no remunerar o evaluar el rendimiento de su personal de un modo que entre en conflicto con su obligación de actuar en el mejor interés de sus clientes, no pudiendo establecer ningún sistema de remuneración, de objetivos de ventas o de otra índole que pueda constituir un incentivo para que el personal recomiende un instrumento financiero determinado a un cliente minorista si la empresa de servicios y actividades de inversión puede ofrecer un instrumento financiero diferente que se ajuste mejor a las necesidades del cliente (art. 220 bis LMV).

En cuarto lugar, los intermediarios financieros deberán de constituir un comité de riesgos que asuma la función de gestión de riesgos proporcional a la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades (art. 192 bis.2 LMV), tendrán que cumplir en todo momento el requisito combinado de colchones de capital, entendido, como el total del capital de nivel 1 ordinario definido en el art. 26 del Reglamento 575/2013, de 26 de junio de 2013, necesario para cumplir con la obligación de disponer de un colchón de conservación de capital (art. 190 bis LMV), así como deberán de disponer de procedimientos adecuados para que sus empleados puedan notificar infracciones a nivel interno a través de un canal independiente, específico y autónomo (art. 197.1 LMV).

Asimismo, y en quinto lugar pues, los intermediarios financieros también son objeto de otras exigencias en su conducta. Pero, ahora bien, el recurso a la misma ya no resulta utilizado como deber a efectos de permitir el conocimiento y difusión de hechos. Efectivamente la eficiencia presupone la máxima y continua producción de informaciones. Pero el uso de la información también puede conllevar efectos negativos derivados de su utilización de forma abusiva, ilícita, con una exclusiva finalidad especulativa, y desprovista de consideraciones de tipo moral. Así pues, y con la finalidad para este momento de luchar contra el uso abusivo de las informaciones privilegiadas que repercuten en la transparencia y eficiencia del mercado y que impiden garantizar el principio de igualdad entre los inversores, desde la perspectiva de una tutela inmediata de éstos como parte débil de la relación, se procede a la exigencia de deberes informativos en sentido positivo o de acción y deberes negativos o de omisión (art. 225 a 232 LMV, y Reglamento (UE) 596/2014, del Consejo, de 16 de abril de 2014).

Estos son, en sentido positivo, la obligación de hacer pública información privilegiada e información relevante (art. 226, 227 y 228 LMV). Y en sentido negativo, las que imponen unas exigencias dirigidas a abstenerse de ejecutar operaciones con información privilegiada y de manipulación del mercado (art. 14 y 15 del Reglamento (UE), 596/2014, de 16 de abril).

En sexto término, los intermediarios financieros igualmente son objeto de una serie de obligaciones con la pretensión de evitar los conflictos de intereses que pudiesen surgir derivados de la prestación del servicio. Así pues, desde el art. 67 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se viene a disponer el deber de aplicar y mantener procedimientos y medidas para garantizar que la producción de instrumentos financieros se atenga a los requisitos sobre gestión correcta de los conflictos de intereses, también en lo que se refiere a la remuneración.

En séptimo lugar, y con la finalidad de asistir a la labor de supervisión e inspección encomendada a la CNMV, desde el art. 16.2 del Reglamento (UE) 596/2014, del Consejo de 16 de abril de 2014, se viene a establecer el deber de avisar a la CNMV, con la mayor celeridad posible, cuando consideren que existan indicios razonables para sospechar que una operación utiliza información privilegiada o de manipulación de mercado. De esta forma se configura en el ámbito del derecho del mercado de valores al whistleblowing, esto es, la denuncia de operaciones en la que se utilice presuntamente información privilegiada o que puedan constituir una práctica que falsea la libre formación de los precios, como una auténtica obligación legal.

Pero además de lo anterior, y de tal forma en segundo lugar, también la técnica jurídica de tutela adoptada por las normas de conducta se configura desde la exigencia de normas disciplinarias internas elaboradas por las entidades que prestasen los servicios de inversión. Esta circunstancia se refleja en el requerimiento a los intermediarios de un código general de conducta (art. 202.1.b LMV) por el que se deberán de cumplir normas que concreten los preceptos contenidos en el Capítulo 1 del Título VII de la LMV, dictadas por el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la CNMV.

De este modo, los intermediarios tendrán que atender en el desarrollo del mandato conferido a los principios de buena fe e imparcialidad, diligencia y cuidado en calidad de profesional, tenencia de medios y capacidades para atender a la realización de la actividad, otorgación de información en relación con la clientela, paridad de trato de los intereses de los diferentes clientes, y deber de abstención en el caso de que la realización del contrato pudiese generar una vulneración de las disposiciones legales.

Asimismo, y junto a aquellas, se sitúan los reglamentos internos de conducta (art. 202.1. c LMV), que serán para los intermediarios de obligatoria aplicación en aras de regular las actuaciones de sus consejeros, directivos, empleados y apoderados a efectos de garantizar el cumplimiento de las normas de conducta que pudiesen establecer el Ministerio de Economía, o con su autorización la CNMV (art. 202.2 LMV), y que se elaboren medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el Título VII LMV, y en sus normas de desarrollo, y de tal forma pues, que se contemplen unas cautelas referentes a las operaciones que éstos efectuasen por cuenta propia, dirigidas a que se realizasen con la mediación de la entidad para la que trabajan y para que no generasen conflictos de intereses ni empleasen la información obtenida por la entidad.