Читать книгу Análisis de la seguridad jurídica en el mercado de valores - Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 15

Se puede dar un efecto jurídico privado de los deberes generales de comportamiento técnico que son exigibles a las entidades prestadoras de servicios de inversión, y en particular, las normas de relación con la clientela y las normas de conducta en los contratos. Esto se debe, dado que, si bien tal incidencia no se puede producir de una forma directa en tanto que no son norma contractual, sí que puede ocasionarse de una forma indirecta, es decir, acudiendo a la normativa general de los contratos.

Esta circunstancia se pone de manifiesto a través del análisis de una forma individual de cada una de las obligaciones que integra la normativa de actuación de la entidad prestadora del servicio de inversión dado que:

1°. El deber informativo exigido de una forma general por las normas precontractuales requeridas a la entidad prestadora del servicio de inversión, requiere de ser analizado de un modo específico, esto es, en función del sujeto determinado o al público en general al que se dirija, del medio por el que se viene a efectuar la comunicación, o del distinto tratamiento jurídico o no que otorgue el legislador a través de sus normas, a efectos de que se pueda advertir con ello su condición de simple deber de información, de promoción, de comunicación publicitaria, de oferta o de invitación al contrato.

Así pues, derivado del análisis de tales requerimientos informativos precontractuales se permite apreciar la tenencia de una distinta condición entre las exigencias informativas que han de ser publicadas en el folleto informativo de tarifas, los requisitos que tendrán que cumplir las comunicaciones publicitarias, así como la tarea de informar a los clientes potenciales.

En primer término, consideramos de tal modo, que el deber de publicación de determinadas exigencias a través del folleto informativo de tarifas se trata de un requerimiento de carácter informativo dirigido al público en general en función de la observancia tanto del destinatario al que va dirigido como del medio empleado, esto es, a través de instrumentos caracterizadores de la comunicación colectiva. Pero, ahora bien, esta fuente de información no puede ser estimada como promoción del contrato, en tanto que no se trata de una actividad que tenga como finalidad incentivar la celebración de los contratos apropiados de un servicio56. Además, tampoco puede ser entendida como comunicación publicitaria. En efecto, tal consideración permite ser argumentada dado que su ejecución se produce a través de leyendas y formatos reglamentariamente impuestos. Pero también, puesto que su contenido resulta también exigido como deber informativo tanto en las comunicaciones publicitarias como a los potenciales clientes por lo que si ya tuviesen tal condición publicitaria no hubiera sido necesaria la reiteración de la exigencia por el legislador.

Pero, ahora bien, es necesaria la indicación de que estas exigencias precontractuales pertenecientes al ámbito de ordenación de los intermediarios operantes en el mercado de valores se configuran como criterio de integración del contrato. Esto se debe por su condición de oferta ad erga omnes que deviene en vinculante mediante el recurso a una buena fe contractual que ha de presidir la ejecución de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C. Civil, y 57 C. Co.) y que si bien carece de una formulación positiva concreta, la jurisprudencia especifica que opera como límite al ejercicio de los derechos subjetivos y que se considera infringida, cuando se procede a crear una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso una confianza en ella57 y que entendemos que se encuentra vigorizada para este caso, por la exigencia y necesidad de acatamiento de las normas precontractuales previstas por las propias disposiciones de ordenación y disciplina del intermediario operante en el mercado de valores, vulnerando de este modo con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y determinado así, que su práctica se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

En segundo término, estimamos que los requisitos que tendrán que cumplir las comunicaciones publicitarias tienen que ser diferenciadas de la tarea de informar a los clientes potenciales, dado que si bien en ambos casos se tratan de informaciones publicitarias, requieren ser analizadas de una forma separada, puesto que si bien, las primeras se tratan de un modo de comunicación colectivo, las segundas, es decir, las exigencias precontractuales pertenecientes al ámbito de ordenación de los intermediarios operantes en el mercado de valores, se configuran como una forma de comunicación individual.

En efecto, esta circunstancia distintiva permite advertirse dado que cuando el legislador regula a ambos modos de información publicitaria, les otorga un tratamiento jurídico distinto. Así pues, desde el art. 209.2 LMV, indica que “las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales”. Igualmente, desde el art. 2 de la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, sobre regulación y publicidad de servicios y productos de inversión, se viene a disponer que tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre los productos y servicios de inversión “toda forma de comunicación dirigida al público en general con el fin de promover, directamente o a través de terceros, la contratación de un determinado servicio o actividad de inversión”. En la misma línea, desde el art. 3 de la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la CNMV, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión, se viene a establecer que no tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre los productos y servicios de inversión “la información precontractual y contractual o las informaciones o advertencias sobre las características y riesgos de los productos o servicios ofrecidos que se faciliten a los inversores en cumplimiento de obligaciones de información, a través de cualquier soporte, incluido el sitio web de la entidad”.

De este modo pues, el legislador clarifica con la distinción, que la comunicación publicitaria deberá de ser denominada como tal por la prestadora del servicio, que tendrá que ser diferenciada del resto de información que pueda recibir el potencial cliente al ser recibida desde un trato no individualizado y que deberá de respetar unas concretas exigencias legales que resultan establecidas desde el art. 44 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, los arts. 4 y 5 de la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, sobre regulación y publicidad de servicios y productos de inversión, así como los arts. 5 y 6 y el Anexo de la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la CNMV, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión.

En el caso de que la información que reciben los potenciales clientes fuese procedente de las exigencias precontractuales pertenecientes al ámbito de ordenación de los intermediarios operantes en el mercado de valores, quedará configurada como una forma de comunicación individual y serán receptores de unas informaciones que deberán de contemplar además de los requisitos previstos en el art. 44 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016 –y de una forma conjunta pues a lo también exigido para las comunicaciones publicitarias–, lo establecido en unos arts. 46 a 50 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, que tienen en cuenta la individualidad al que se le suministra la información dado que el medio por el que se exige que se efectúe la información a los potenciales clientes viene referido a instrumentos de información de carácter personal.

En efecto, en base al art. 46.3 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, se viene a establecer que la información exigida a los potenciales clientes deberá proporcionarse en un soporte duradero, el cual refiere la individualidad del medio utilizado dado que en base al art. 4.1 punto 62 de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo, se entiende por tal a todo instrumento que permita al cliente almacenar la información dirigida personalmente a él. También, el citado precepto permite utilizar como medio para proporcionar la información a una página web. Pero, ahora bien, esta circunstancia no obsta a considerar que ya no se tratará por ello de un medio de información individual, en tanto que para que sea permitida su utilización se tendrán que cumplir una serie de condiciones señaladas en el art. 3.2 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, que evidencian nuevamente el carácter personal del suministro de la información. Esto se debe puesto que se exige que el sujeto tenga que aceptar “expresamente” la información que se le facilite en ese soporte, y dado que se le tiene que notificar electrónicamente la dirección del sitio web y el lugar en el sitio web donde puede accederse a la información.

En cambio, cuando se observa el tratamiento que se efectúa sobre las comunicaciones publicitarias se evidencia su utilización para informaciones dirigidas al público en general, y ello puesto que, además de exigírseles expresamente el cumplimiento de lo preceptuado en el art. 44 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, sólo les resulta de aplicación lo previsto en los arts. 47 a 50 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, cuando reúnan una serie de condiciones, dado que desde el art. 46.6 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, se viene a indicar que les resultará de vinculación lo dispuesto en los arts. 47 a 50 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, –y que es de aplicación siempre en favor de los clientes potenciales en base al art. 46.1 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016–, sólo en el caso de que las comunicaciones publicitarias contengan una oferta “con cualquiera que responda a la comunicación”, o una invitación a “quien responda a la comunicación”, es decir, cuando sean dirigidas en ambos casos al público en general.

Además, este tratamiento específico de las comunicaciones publicitarias como publicidad colectiva distinto de cualquier tipo genérico de información publicitaria resulta corroborado con la interpretación en sentido negativo que se prevé en el art. 46. 6 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016. Esto se debe puesto que la exigencia del cumplimiento de los 47 a 50 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, para las comunicaciones publicitarias que no contengan ofertas o invitaciones formuladas ad incertam personam, no resultará de aplicación.

La razón de ser que justifica tal distinción se debe a criterios no ya sólo dirigidos a la necesidad de especialización y a la correcta formación de la voluntad negocial, sino también a la integración del contrato.

En efecto, cuando nos encontramos ante un modo de comunicación colectivo, el legislador lo regula para que la publicidad sea efectuada cumpliendo unos específicos requisitos que permitan adecuar las exigencias informativas a la especialidad del sector en el que se presta la actividad. Y además, también lo hace para que cuando esta publicidad se configure a iniciativa del intermediario en una oferta o invitación ad incertam personam pueda exigirle el cumplimiento de unas normas que, aras de procurar una tutela adecuada al inversor, le garanticen la correcta comprensión del servicio propuesto, pero no con el fin de hacerlas vinculantes ya que tal circunstancia ya acontece, y así pues, integra el contenido del contrato, tanto si el cliente es un consumidor en función del art. 61 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como si no lo es en base al recurso de la buena fe contractual que tiene que presidir la ejecución de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C. Civil, y 57 C. Co.).

Ahora bien, cuando nos encontramos ante un modo de comunicación individual, el legislador lo regula, además de por la especialidad que requiere el sector en el que se presta el deber informativo, a efectos de convertir el trato individual y exclusivo hacia una persona concreta en un trato serio y vinculante. Esta circunstancia se pone de manifiesto, al exigirle a tal forma de comunicación el cumplimiento de unos requisitos, que además de garantizar la adecuada comprensión del servicio propuesto, la configuren en oferta ad certam personam, y así pues, en criterio de integración del contrato, nuevamente tanto si el cliente es un consumidor en función del art. 61 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como si no lo es, en base al recurso de la buena fe contractual que tiene que presidir la ejecución de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C. Civil, y 57 C. Co.)58.

Así pues, si bien el recurso a una buena fe contractual vincula al contrato por el que se presta el servicio de inversión desde las reglas generales del derecho, también a través del art. 7.1 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, se tiene de una formulación específica desde el derecho positivo para la forma de contratación a distancia de productos financieros realizados frente a consumidores, dado que se viene a indicar que “toda la información exigida en el apartado 1 –información previa al contrato– deberá suministrarse indicando inequívocamente su finalidad comercial y se comunicará de manera clara y comprensible por cualquier medio que se adapte a la técnica de comunicación a distancia utilizada, respetando debidamente, en particular, los principios de buena fe en las transacciones comerciales ” y por ello opera pues como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, considerándose pues infringido cuando se procede a crear una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso una confianza en ella, y determinado así, que su práctica se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

2°. Con respecto a las normas de documentación contractual requeridas en el contrato por el que se presta el servicio de inversión, se permite poner de manifiesto una incidencia sobre el contrato, lo que permite de tal modo, que la exigencia de resarcimiento de los daños procurados al propio cliente inversor como consecuencia de una completa falta de ejecución de lo que es debido o por su realización de una forma defectuosa, pueda ser reclamado a través una acción civil de responsabilidad contractual.

En efecto, esta circunstancia se produce dado que, si bien tal hecho no puede generarse de una forma directa al no estar dirigida la normativa a la regulación de la relación jurídica, sí que se origina de un modo indirecto, en tanto que con su contravención también se vulneraría la normativa general de los contratos.

Esta situación se ocasiona al quedar integrada la vulneración en el marco de las generales de protección del consumidor y usuario, en base al art. 63 de la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Igualmente, tal vulneración permite quedar integrada en el contenido del contrato a través del art. 18.5 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, donde se denota la presencia de una formulación específica por las que se permite dar eficacia en el contenido del contrato a las normas de documentación contractual. Esta circunstancia acontece dado que si bien desde tal régimen jurídico establecido para la contratación a distancia de servicios financieros se vienen a imponer una serie de obligaciones informativas previas y posteriores al contrato así como de dejar constancia de los contratos en soporte duradero y tienen por finalidad no la de normativizar el contenido contractual, sino de imponer obligaciones a las entidades que presten aquellos servicios de inversión derivado del específico régimen de ordenación y disciplina al que están sujetas por su condición de tales, y por ello se prevé que su incumplimiento sea castigado a través de una sanción de naturaleza administrativa, desde el art. 18.5 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, se le otorga al consumidor el ejercicio de la acción de rescisión al venirse a disponer que en el caso en el que resultase de aplicación tal régimen sancionador “el consumidor podrá rescindir el contrato en todo momento”, por lo que se le legitima a aquel para hacer cesar la eficacia de un contrato válido, y por ello para que se proceda a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses (art. 1295 C. Civil), así como para la solicitud de indemnización por el perjuicio ocasionado. En efecto, desde este supuesto de ineficacia del contrato se permite dar un efecto jurídico privado a determinadas normas de relación con la clientela en los contratos a través de tal normativa dado que al venirse a exigir desde el 9.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, que “en cualquier momento de la relación contractual, el consumidor tendrá derecho, si así lo solicita, a obtener las condiciones contractuales en soporte de papel”, así como al venirse a indicar desde el art. 9.2 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, que “el proveedor habrá de cumplir las obligaciones previstas en el apartado 1, inmediatamente después de la formalización del contrato cuando éste se hubiera celebrado a petición del consumidor utilizando una técnica de comunicación a distancia que no permita transmitir las condiciones contractuales y la información exigida”, su incumplimiento generaría las correspondientes sanciones administrativas y por ello el cliente minorista quedaría legitimado activamente para privar de eficacia a un contrato válido ab initio.

Pero, además, puesto que su contravención genera una actuación del profesional no ya solo desprovisto de buena fe, sino también, dado que tal hecho puede incidir en el consentimiento de los contratantes. Esto se debe, puesto que, si bien la transparencia y la certeza de la posición jurídica del cliente al que se trata de atender mediante esta exigencia de entrega documental no es un requisito esencial del contrato, su carencia sí que sería capaz de producir declaraciones viciadas de voluntad, por lo que se podría originar de tal forma la falta del primero de los requisitos esenciales del contrato contemplados en el art. 1261 C. Civil59.

3°. En relación a las normas sobre ejecución de órdenes u operaciones, hay que indicar que, aunque a través de estas normas disciplinarias en el ámbito del mercado de valores se procede a concretar el principio de buena fe, no puede considerarse por ello que nos encontremos ante una formulación positiva específica de aquél con la finalidad de otorgarle una eficacia jurídico-privada. Esta circunstancia se debe al no estar dirigida la normativa disciplinaria y de ordenación que contempla aquellas exigencias a la regulación del contenido del contrato sino a la del intermediario que profesionalmente presta la actividad. Pero ahora bien sí que se trata de la concreción del principio de buena fe a efectos de determinar la conducta que el profesional tiene que acatar para que no se vea su actuación desprovista de tal consideración, y a efecto, en fin, de clarificar a las normas que deben de informar el ejercicio del derecho, así como de establecer los límites a la actuación de los derechos subjetivos. Como consecuencia de ello, es este principio de buena fe que debe de presidir los contratos, el que se constituye en la vía que permite dar incidencia a estas normas de ordenación en el ámbito contractual de un modo indirecto, en tanto que con la contravención de las normas reguladoras de las órdenes y ejecución de las operaciones, además de quebrantase las normas de ordenación y disciplina previstas en el mercado de valores y por ello producirse responsabilidades de tipo administrativo, se procedería también a vulnerar la normativa general de los contratos al generarse una actuación del profesional desprovista del citado principio, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

De esta forma, se permite configurar pues a estas normas reguladoras de las órdenes y de la ejecución de las operaciones en un mecanismo jurídico de protección en favor del cliente inversor en tanto que al atender a integrar el contenido del contrato que vincula a la entidad prestadora del servicio de inversión con su cliente inversor, faculta a éste para poder reclamar el resarcimiento por los daños que se le ocasionasen ante una completa falta de ejecución de lo que es debido o por su realización de una forma defectuosa, a través de una acción civil de responsabilidad contractual60.

4°. En atención a las normas de información a la clientela, podrá el cliente reclamar el resarcimiento de los daños que le son ocasionados, por una completa falta de ejecución de lo que es debido, o ante su realización de una forma defectuosa, desde la estimación de que estas exigencias de actuación tienen una incidencia en el contenido del contrato que mantienen con la entidad prestadora del servicio de inversión.

De este modo, se pone de manifiesto, como en las anteriores ocasiones, la viabilidad del efecto contractual de estas reglas acudiendo a la normativa general de los contratos, y, así pues, la consideración de que las normas de información a la clientela son un mecanismo jurídico de protección del cliente inversor en tanto que le permiten reclamar el resarcimiento por los daños ocasionados por la infracción a través de una acción civil de responsabilidad contractual. Esto se produce puesto que si el principio de autonomía de la voluntad de las partes de nuestro derecho privado, sólo viene limitado por la ley, moral y el orden público, en tanto que el incumplimiento de la entidad puede encuadrarse en preceptos legales, se podría otorgar un efecto jurídico privado de esas disposiciones en los contratos, y ello puesto que con la desatención de tales deberes se vendría a vulnerar la obligación de información reconocida legalmente para aquellos negocios jurídicos. Además, tal repercusión en el ámbito contractual también puede ocasionarse dado que estas disposiciones de carácter administrativo dirigidas a la ordenación y disciplina de las entidades son normas de profesionalidad y confianza que desde un punto de vista jurídico ponen de relieve la existencia de deberes de protección en torno a la información abastecida derivados del principio de buena fe que ha de regir en todos los contratos. Esta circunstancia se produce puesto que si bien este principio de buena fe contractual carece de una formulación positiva concreta, la jurisprudencia especifica que opera como límite al ejercicio de los derechos subjetivos y que se considera infringida, cuando se atiende a la creación de una apariencia jurídica para después contradecirla en perjuicio de quien puso su confianza en ella, y que entendemos que se encuentra enfatizado para este caso, por la exigencia de cumplimiento prevista por las propias disposiciones de ordenación y disciplina del intermediario operante en el mercado de valores, vulnerándose de este modo con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y determinado así, que su práctica se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica61.

Igualmente, esta incidencia de las normas de relación con la clientela viene a producirse en el contenido del contrato a través de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercialización a distancia de productos financieros. Esta circunstancia acontece dado que si bien las obligaciones establecidas para la contratación a distancia de servicios financieros tienen por finalidad no la de normativizar el contenido contractual, sino de imponer obligaciones a las entidades que presten aquellos servicios de inversión derivado del específico régimen de ordenación y disciplina al que están sujetas por su condición de tales62, y por ello se prevé que su incumplimiento sea castigado a través de una sanción de naturaleza administrativa63, desde el art. 18.5 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, se le viene a otorgar al consumidor el ejercicio de la acción de rescisión al venirse a disponer que en el caso en el que resultase de aplicación tal régimen sancionador “el consumidor podrá rescindir el contrato en todo momento”, por lo que se le legitima a aquel para hacer cesar la eficacia de un contrato válido, y por ello para que se proceda a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses (art. 1295 C. Civil)64, así como para la solicitud de indemnización por el perjuicio ocasionado. En efecto, se permite dar un efecto jurídico privado a tales normas de relación con la clientela en los contratos a través de la normativa reguladora de la contratación a distancia de servicios financieros dado que al venirse a exigir desde el art. 9.2, de la Ley 22/2007, de 11 de julio, que “el proveedor habrá de cumplir las obligaciones previstas en el apartado 1, inmediatamente después de la formalización del contrato cuando éste se hubiera celebrado a petición del consumidor utilizando una técnica de comunicación a distancia que no permita transmitir las condiciones contractuales y la información exigida”, su incumplimiento generaría las correspondientes sanciones administrativas y por ello el cliente minorista quedaría legitimado activamente para privar de eficacia a un contrato válido ab initio.

5°. Con respecto a las normas de conducta, y en función de las facultades coercitivas de las autoridades supervisoras de las entidades financieras en aras del interés público que justifica la intervención y operando como cierre del sistema esencial para la eficiencia de las normas, desde el capítulo II correspondiente al Título VIII de la LMV, se viene a concretar el régimen sancionatorio que resultará de aplicación en caso de que se produjese su incumplimiento a través de una serie de menciones en las que se concretan la vulneración de las normas de conducta establecidas en el Título VII de esta Ley.

Ahora bien, nada dicen estas disposiciones sancionatorias de una forma expresa en relación con la infracción de las normas disciplinarias contempladas tanto en el código general de conducta, como en el reglamento interno de conducta. Así las cosas, se podría argumentar que tales disposiciones al no poder ser denominadas como normas de ordenación y disciplina al no acoger directamente la noción contemplada por el art. 271.4 LMV, que las define como “las leyes y disposiciones de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades comprendidas en el artículo 233.1.a) y b) o a la actividad relacionada con el mercado de valores de las personas o entidades a que se refiere el artículo 233.1.b) y c) y que sean de obligada observancia para las mismas”, no podría tampoco considerarse que con su incumplimiento se incurriese en una responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo II del Título VIII de la LMV Pero ahora bien, dado que desde la LMV, se exige que en tales normas disciplinarias se tendrá que proceder a concretar los preceptos contemplados en el Título VII LMV y en sus disposiciones de desarrollo, en cuanto su contenido sea una concreción de lo previsto en tales normas, sí que podrán considerarse como norma de ordenación y disciplina del mercado de valores, y por consiguiente, sí que se posibilitará de tal forma dar lugar a la imposición de las correspondientes sanciones administrativas a través del precepto contemplado en el art. 300.2.b, LMV, en el que se procede a tipificar la vulneración de las normas de conducta en un sentido general.

No obstante, lo anterior, también la vulneración de las normas de conducta puede ir más allá de la sanción administrativa y no ya sólo por las que resulten de aplicación con arreglo a la legislación laboral.

En efecto, esta circunstancia se debe al poder venir a significar la utilización de la información privilegiada una infracción –de forma independiente a la administrativa– de preceptos penales contemplados en los arts. 285 y 286 del Código Penal65 al significar un verdadero hurto ya que el beneficio logrado por quienes han utilizado este tipo de información ha sido a costa de quienes no han tenido acceso a la misma a la cual tenían derecho por ser de público interés para los inversores.

También, puesto que en el caso de que la infracción estuviese vinculada al uso de información privilegiada, permitiría ejercitar a la contraparte una acción dirigida a la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del art. 1902 C. Civil. Esta circunstancia se debe, dado que cuando el sujeto utiliza una información privilegiada se produce un resultado dañoso equivalente a la diferencia existente entre el precio de mercado de los valores y el que efectivamente correspondería a éstos en el mismo si la información no pública se hubiera incorporado ya a las cotizaciones, por lo que se origina una relación de causalidad observada por la teoría de la equivalencia de las condiciones en la fórmula conditio sine qua non, y mediante la teoría de la condición ajustada a las leyes de la experiencia, ocasionándose así objetivamente una imputación del resultado dañoso a dicha conducta66.

Pero además, puesto que si bien las normas de conducta no se podrán configurar como una normativa contractual, sí que denotan una incidencia en las relaciones individuales entre el intermediario y el cliente de forma indirecta que posibilita de tal modo establecerlas como un mecanismo jurídico de protección en favor del cliente inversor, en tanto que le permite reclamar el resarcimiento por los daños ocasionados por una completa falta de ejecución de lo que es debido, o ante su realización de una forma defectuosa, a través del ejercicio de una acción civil de responsabilidad contractual.

En efecto, desde el sector del mercado de valores partimos de unas normas de conducta, configuradas como normativa dotada de una naturaleza puramente disciplinaria dirigida a la ordenación profesional de los operadores del mercado, y de una técnica en la dotación de potestad normativa a la CNMV, que procede a la elaboración de unas circulares que resultan consideradas como fuente secundaria y subordinada a la ley.

Así pues, tales disposiciones son reglas de actuación de los operadores del mercado que no pueden escapar de lo puramente disciplinario, y por tanto en su calidad de normas de ordenación y disciplina de la actividad profesional no podrán incidir directamente en las relaciones contractuales con los clientes. Sólo se acepta la posibilidad del efecto contractual de estas normas acudiendo a la normativa general de los contratos. Esto se debe dado que, si el principio de autonomía contractual de nuestro derecho privado sólo viene limitado por la ley, la moral y el orden público, cuando se permitiese encuadrar el incumplimiento de la entidad en preceptos legales se podría otorgar un efecto jurídico privado de esas disposiciones en los contratos, y se explicitaría que el incumplimiento de aquellas pueda ir más allá de la sanción administrativa al incidir de forma indirecta en el ámbito de las relaciones contractuales.

De este modo, se permite estimar, atendiendo a la limitación del principio de libertad contractual contemplado en el art. 1255 C. Civil, que las normas de conducta pueden incidir en el contenido de los contratos.

Esto se debe dado que el incumplimiento de estas normas dirigidas a garantizar el desarrollo de la intermediación misma mediante la imposición de obligaciones puntuales derivadas de valores y principios éticos ampliamente reconocidos devienen en vinculantes mediante el recurso a una buena fe contractual que ha de presidir la ejecución de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C. Civil, y 57 C. Co.) y que si bien carece de una formulación positiva concreta, la jurisprudencia especifica que opera como límite al ejercicio de los derechos subjetivos y que se considera infringida, cuando se procede a crear una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso una confianza en ella y que entendemos que se encuentra vigorizada para este caso, por la exigencia y necesidad de acatamiento de las normas previstas por las propias disposiciones de ordenación y disciplina del intermediario operante en el mercado de valores, vulnerando de este modo con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y determinado así, que su práctica se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

Igualmente, estas normas de conducta dirigidas a garantizar la calidad de la prestación de la actividad, mediante la imposición de obligaciones a los intermediarios financieros devienen en vinculantes al permitir determinar la diligencia profesional que les resulta exigible a aquellos por el mercado financiero en general67. Ciertamente, esta connotación profesional de la diligencia que les resulta exigible hace que respondan en forma de culpa leve in concreto, esto es, la profesionalidad se incluye entre las exigencias de la naturaleza de la obligación incumplida y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar relevantes a tal efecto (art. 1104 C. Civil).

Este estándar de diligencia establecido desde las normas de conducta no es en absoluto liviano pues permitirá precisar en qué casos la entidad prestadora del servicio de inversión puede quedar afectada por una acción de responsabilidad civil. Pero además de lo anterior, también aquellas normas de conducta nos posibilitarán observar, por el contrario, que en ningún modo se le podrá atribuir responsabilidad a la entidad por haberse abstenido de utilizar o de tomar en consideración información privilegiada o privada sobre algún cliente o por su actuación en otro sector de actividad, salvo que dicha información sea genérica y no esté sometida a ninguna obligación de confidencialidad68.