Читать книгу Análisis de la seguridad jurídica en el mercado de valores - Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 18

La vulneración de las normas de ordenación y disciplina a las que quedan adscritas las entidades prestadoras de servicios de inversión y servicios auxiliares también puede ser objeto del ejercicio de otras acciones distintas de las insertadas en el marco del incumplimiento de obligaciones contractuales o la nulidad del contrato, o la nulidad o no incorporación al contenido de los contratos de determinadas cláusulas contractuales.

Esta circunstancia se produce en tanto que tal transgresión también revela un quebrantamiento de disposiciones legales procedentes de otro ámbito de la actuación de la entidad prestadora del servicio de inversión. Este es el caso de las exigencias legales que les afectan en su condición de empresa en el mercado español y función de las cuales se trata de garantizar el buen funcionamiento de los procesos de competencia efectiva entre empresas.

En efecto, nuestro sistema jurídico contiene normas especialmente diseñadas para poder encauzar la reclamación de responsabilidad por aquellas vulneraciones.

Este es el caso de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, que al venir a indicar el deber de actuar de un modo acorde con el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado que afecta a las entidades prestadoras de servicios de inversión, al establecer el deber de comportarse en el campo de las relaciones competitivas conforme a las reglas de buena fe85, al venir a disponer que cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se califica como acto desleal86, y en particular, al atender a concretar como prácticas empresariales desleales y perseguibles las de confusión87, engaño88, denigración89, imitación90, violación de secretos91, inducción a la infracción92, prácticas agresivas93, venta a pérdida94, violación de normas95 así como explotación de la reputación ajena96, habilita contra tales actos la vía para la reclamación por los inversores al legitimarlos para poder ejercitar una serie de acciones (art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal). Estas son, la acción declarativa de deslealtad, la acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura, la acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, así como la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente y la acción de enriquecimiento injusto.

Acudiendo de esta manera a tal vía, los inversores podrían encauzar la reclamación a través de una acción de responsabilidad civil extracontractual ante la entidad prestadora del servicio de inversión o servicio auxiliar por un incumplimiento de sus normas de actuación –como por ejemplo cuando la entidad no hubiera preguntado a sus clientes sobre el riesgo que deseaban asumir– que le produce un daño patrimonial –al tener la cartera pérdidas–, pudiendo abarcar así tanto el daño emergente, esto es, el coste de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en los que se ha incurrido con ocasión del perjuicio –como el sufrido por un inversor que ve cómo una gestión de su cartera en la que no se especificaba el tipo de instrumentos financieros sobre los que se iba a operar, le ocasiona una oleada de pérdidas en su cartera derivado de una actuación realizada mediante un perfil agresivo de riesgo- como el lucro cesante, es decir, la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un hecho lesivo, –como el ocasionado por aquel mismo emisor que se ve impedido de la adquisición de unos beneficios mínimos que le eran necesarios–.

1. Pronunciándose sobre la noción de normas de actuación vid. Tapia Hermida, A. J.: “Las normas de protección de la clientela en el mercado de valores: La Orden de 25 de octubre de 1995”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil., n°. 60, 1995, p. 1161; Id.: “Las normas de actuación en el mercado de valores (primeras reflexiones sobre el Real Decreto 629/93)”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil., n°. 50, 1993, p. 317, 318 y 326 a 328; Id.: “Las normas de protección de la clientela en el mercado de valores”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil., n°. 63, 1996, p. 561 a 607.

2. Vid. en relación con la LMV, los arts. 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 218, 219, 220, 221, 222, 221, 224 y 236, y en relación con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, los arts. 3, 7, 8, 9, 14, 19, 30, 34, 41, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 53, 60, 61, 62, 63, 64, 71, 72, 74, 75, 77 y 80.

3. En función de lo establecido en el Anexo de la LMV, son denominados como instrumentos financieros:

a) Valores negociables, entendiendo como tales, cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero, incluyendo las siguientes categorías de valores, con excepción de los instrumentos de pago:

1.° Acciones de sociedades y otros valores equiparables a las acciones de sociedades, y recibos de depositario.

2.° Bonos y obligaciones u otras formas de deuda titulizada, incluidos los recibos de depositario representativos de tales valores.

3.° Los demás valores que dan derecho a adquirir o a vender tales valores negociables o que dan lugar a una liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas.

b) Instrumentos del mercado monetario, entendiendo como tales las categorías de instrumentos que se negocian habitualmente en el mercado monetario, como letras del Tesoro, y efectos comerciales, excluidos los instrumentos de pago.

c) Participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, así como de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

d) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, derechos de emisión u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse mediante entrega física o en efectivo.

e) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), contratos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato.

f) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física, siempre que se negocien en un mercado regulado o un sistema multilateral de negociación (SMN) o un sistema organizado de contratación (SOC), excepto por lo que respecta a los productos energéticos al por mayor, según la definición del art. 2, punto 4, del Reglamento (UE) no 1227/ 2011, que se negocien en un SOC, y deban liquidarse mediante entrega física.

g) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) acuerdos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el apartado anterior y no destinados a fines comerciales, que presenten las características de otros instrumentos financieros derivados.

h) Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito.

i) Contratos financieros por diferencias.

j) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato, así como cualquier otro contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en este Anexo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado, SOC, o SMN.

k) Derechos de emisión consistentes en unidades reconocidas a los efectos de la conformidad con los requisitos de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003 por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad.

4. Se consideran servicios y actividades de inversión los siguientes:

a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.

b) La ejecución de órdenes por cuenta de clientes.

c) La negociación por cuenta propia.

d) La gestión de carteras.

e) La colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme.

f) El aseguramiento de instrumentos financieros o colocación de instrumentos financieros sobre la base de un compromiso firme.

g) El asesoramiento en materia de inversión.

h) La gestión de sistemas multilaterales de negociación.

i) La gestión de sistemas organizados de contratación.

5. Se consideran servicios auxiliares de inversión:

a) La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos financieros, incluidos la custodia y servicios conexos como la gestión de tesorería y de garantías y excluido el mantenimiento de cuentas de valores en el nivel más alto.

b) La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el art. 2 LMV, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo.

c) El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas.

d) Los servicios relacionados con el aseguramiento.

e) La elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

6. Serán de aplicación a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado en función de lo establecido en el art. 145.2 LMV, cuando presten los servicios y actividades de inversión de gestión carteras, asesoramiento, custodia y administración y recepción y transmisión de órdenes, las siguientes disposiciones: El art. 139.2, el capital inicial al que se refiere el art. 152, el art. 193.2.a), b), c), d), e) f) y h) y 193.3.b), d) ye), el art. 168.2, los arts. 208 y 209, 211, 213 y 214, 216, 217, 218 y 219.1 y 3 LMV, y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016.

7. En base al art. 225 LMV, se establece que deberán de respetar las normas contenidas en el capítulo II del Título VII (abuso del mercado) además de las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, “las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas y, en general, cuantas personas o entidades realicen, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores”.

8. Sobre esta delimitación del sujeto que resulta contemplado como deudor de las obligaciones establecidas por las normas de relación con la clientela vid. arts. 208 LMV, 1 del Reglamento Delegado 2017/576, de 8 de junio, 1 y 9 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, 1 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, art. 3 de la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, art. 1 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

9. En este sentido vid.:

– Sobre la fase precontractual o de formación de los contratos, los arts. 209 de la LMV; 2 a 9 de la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio, y la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

– Sobre la fase contractual o de ejecución de los contratos, los arts. 71, 73, 203, 204, 205, 206 y 207 de la LMV; 32, 34, 44, 65, 77, 79, 82 y 82 bis del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y 2 a 7 de la Circular 3/1993, de 29 de diciembre.

10. En este sentido vid. los arts. 71 y 207 de la LMV; 82 y 82 bis del R. D. 217/2008, de 15 de febrero; y 7 a 10 de la Circular de la CNMV, 7/2011, de 12 de diciembre.

11. Sobre las exigencias a incluir en las comunicaciones publicitarias dirigidas a los clientes potenciales que afectan a las entidades que prestasen servicios de inversión vid. en relación con la LMV, los arts., 209 sobre el deber general de información, 210, sobre las orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y estrategias de inversión, 211, en referencia al deber de información sobre el servicio prestado, 212, atendiendo al deber general de la entidad de conocer a sus clientes, 213, sobre la evaluación de la idoneidad, 214, en atención a la evaluación de la conveniencia, 215, en relación al registro actualizado de clientes evaluados y productos no adecuados, 216, sobre la exención del análisis de la conveniencia, 217, en atención a los instrumentos financieros no complejos y 219 sobre los servicios de inversión como parte de un producto financiero o condición previa de un crédito y venta vinculada. En relación con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vid. los arts. 62, en referencia a la información sobre los incentivos percibidos, 65, en materia de costes y gastos asociados, 77 sobre el deber general de información y 80 a 82, sobre la evaluación de la idoneidad y conveniencia del servicio para los potenciales clientes. En relación con el Reglamento (UE) 217/2017, de la Comisión de 25 de abril de 2016 vid. los arts. 47, en relación a la información a prestar sobre la empresa de servicios de inversión y sus servicios, 48, sobre los instrumentos financieros, 49, sobre la salvaguarda de los instrumentos financieros y 50 sobre los costes y gastos anexos.

12. Las tarifas por comisiones o gastos repercutibles serán objeto de control por la CNMV, tal y como establecen los arts. 4.3 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio y 5 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV, a efectos, con carácter previo a su aplicación, de efectuar objeciones o recomendaciones directamente a la entidad redactora o exigir la inclusión de servicios financieros singulares cuando no cumplan las condiciones de claridad o concreción procedentes.

13. Esta exigencia que resulta contemplada desde el art. 77 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

14. Vid. art. 3 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

15. En relación a las normas generales sobre elaboración del folleto informativo de tarifas vid. los arts. 2 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, así como 2, 3 y 4 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

16. Vid. art. 9 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, así como el art. 6 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

17. Pronunciándose en análogo sentido vid. Tapia Hermida, A. J.: Las normas de protección de la clientela en el mercado de valores. La orden de 25 de octubre de 1995…, op. cit., p. 1167; Id.: Las normas de protección de la clientela en el mercado de valores…, op. cit., p. 529.

18. En efecto, esta exigencia contemplada en el art. 218 LMV, y por el que se establece, tanto la obligación de constancia por escrito en el mismo de los contratos celebrados con clientes minoristas, como para el caso de que se tratase de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes, el deber de la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada, no resultará de aplicación, tal y como determina el art. 219 LMV, en los casos en que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.

19. Desde el art. 5 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, se viene a establecer que será necesaria la utilización de un contrato-tipo para prestar los servicios de gestión de carteras, custodia y administración de instrumentos financieros, así como aquellos otros servicios o supuestos en los que, por estimar conveniente su normalización, la CNMV, determine la necesidad de un contrato-tipo.

20. Desde el art. 6.2 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, se viene a establecer que la CNMV, desarrollará el contenido obligatorio de los contratos-tipo establecidos en el art. 5.2 detallando, en su caso, para cada tipo de contrato, y entre otras, cuando resulten aplicables, las cuestiones relacionadas con la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos, la utilización de los instrumentos financieros de los clientes, el depósito de fondos de los clientes, la mención al fondo de garantía, la mención al régimen de incentivos, la mención a la evaluación de la idoneidad o conveniencia del cliente del capítulo III del Título IV del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, así como la puesta a disposición de valores y fondos de los clientes.

21. Considerándose en este sentido a los citados factores como causas por las que surgen los contratos tipo vid. Tapia Hermida, A. J.: Las normas de protección de la clientela en el mercado de valores. La orden de 25 de octubre de 1995…, op. cit., p. 1166; Id.: Las normas de protección a la clientela en el mercado de valores…, op. cit., p. 592.

22. Vid. art. 6.1 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y 7.2 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

23. Así pues, el registro de operaciones, que deberá llevarse por unos medios informáticos que asignen a la información contenida en él las claves o códigos adecuados para permitir la identificación de forma inequívoca de su contenido y tendrá que estar clasificado por riguroso orden cronológico en la recepción de órdenes, deberá de incluir no ya sólo las operaciones que las entidades realizasen en la ejecución de un mandato genérico o específico, sino incluso también las que efectuasen por cuenta propia y los compromisos que adquiriesen a plazo (vid. arts. 194. LMV, 74, 75 y 76 del Reglamento Delegado (UE), de la Comisión, de 25 de abril de 2016, y 3, 4, 5, 6 y 7 de la Circular de la CNMV, 3/1993, de 29 de diciembre).

24. Para cumplir lo dispuesto en el art. 221.1.a de la LMV, las entidades deberán contar, tal y como establece el 223 de la LMV, con una política de ejecución de órdenes que definirá la importancia relativa atribuida al precio, a los costes, a la rapidez y eficiencia en la ejecución y liquidación, y a cualquier otro elemento que juzguen relevante para la ejecución de la orden y que deberá incluir, para cada clase de instrumento, información sobre los distintos mercados, sistemas o cualquier otro centro de negociación en los que la empresa ejecute las órdenes de sus clientes, y los factores que influyan en la elección del centro de negociación. Además, será necesario que la entidad informe a sus clientes sobre su política de ejecución de órdenes, y que obtenga su consentimiento antes de aplicársela.

25. La información sobre la política de ejecución se adaptará en función de la categoría de instrumentos financieros y el tipo de servicio prestado y deberá incluir la siguiente información:

a) una explicación de la importancia relativa que la empresa de servicios de inversión otorga, en virtud de los criterios citados en el art. 59, apartado 1, a los factores mencionados en el art. 27, apartado 1, de la Directiva 2014/65/UE, o el proceso por el cual la empresa determina la importancia relativa de dichos factores.

b) una lista de los centros de ejecución que la empresa utilice preferentemente a la hora de cumplir su obligación de adoptar todas las medidas razonables para obtener sistemáticamente el mejor resultado posible en la ejecución de las órdenes de los clientes y en la que se precisará qué centros de ejecución se utilizan para cada categoría de instrumentos financieros, órdenes de clientes minoristas, órdenes de clientes profesionales y operaciones de financiación de valores.

c) una lista de los factores utilizados para seleccionar un centro de ejecución, incluidos factores cualitativos tales como los sistemas de compensación, los interruptores de circuito, las actuaciones programadas, o cualquier otra consideración pertinente y la importancia relativa de cada factor; la información sobre los factores utilizados para seleccionar un centro de ejecución será coherente con los controles utilizados por la empresa, al revisar la adecuación de sus políticas y sistemas, para demostrar a sus clientes que se ha logrado sistemáticamente la mejor ejecución.

d) de qué modo se considera que los factores de la ejecución, tales como el precio, los costes, la rapidez de ejecución, la probabilidad de ejecución y cualquier otro factor pertinente forman parte de todas las medidas oportunas para obtener el mejor resultado posible para el cliente.

e) si procede, información de que la empresa ejecuta órdenes fuera de un centro de negociación, las consecuencias, por ejemplo, el riesgo de contraparte derivado de tal ejecución fuera de un centro de negociación, y, a petición de los clientes, información adicional sobre las consecuencias de esta modalidad de ejecución.

f) una advertencia clara y visible de que cualquier instrucción específica de un cliente puede impedir que, por lo que respecta a los elementos afectados por esa instrucción, la empresa adopte las medidas que ha previsto y aplicado en el contexto de su política de ejecución de cara a obtener el mejor resultado posible en la ejecución de dichas órdenes.

g) un resumen del proceso de selección de los centros de ejecución, las estrategias de ejecución empleadas, los procedimientos y el proceso utilizados para analizar la calidad de ejecución obtenida y el modo en que las empresas controlan y verifican que se han obtenido los mejores resultados posibles para sus clientes.

26. Este archivo de justificantes de órdenes, que estará formado por el ejemplar original de la orden firmada por el cliente o por persona autorizada, por la cinta de grabación, cuando la orden se efectuase de forma telefónica, o por el registro magnético si la transmisión se realizase electrónicamente, ostenta una irrefutable vinculación con el registro de operaciones dado que cada anotación en éste deberá de sustentarse en una orden de entre las comprendidas por aquel (vid. art. 2 de la Circular de la CNMV, 3/1993, de 29 de diciembre).

27. De una forma más específica, desde la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, también este deber informativo resulta empleado para la protección del cliente inversor, siempre y cuando sea utilizado en la contratación un medio de comunicación a distancia, y aquellos puedan ser calificados como consumidores.

28. En efecto, estas exigencias informativas resultan de aplicación junto a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito, en función de las menciones contempladas en los arts. 1.3 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y 145.1, 203, 208 y 209 LMV Pero además de lo anterior, también las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva son objeto de las mismas –tal y como lo establecen los arts. 145.2 LMV, y 1.5 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero– en tanto que esta fórmula se configura como una útil herramienta jurídica en aras de la tutela de los accionistas y partícipes.

29. Cuando, se exija que se facilite la información en un soporte duradero, en función de lo preceptuado desde el art. 3 del Reglamento Delegado (UE), 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016, las empresas de servicios de inversión tendrán derecho a proporcionar esa información en un soporte duradero que no sea el papel solo si:

a) la provisión de dicha información en ese soporte resulta apropiada al contexto en que el negocio entre la empresa y el cliente sea, o vaya a ser, llevado a cabo, y

b) la persona a quien se deba facilitar la información, cuando se le ofrezca la posibilidad de elegir entre la información en papel o en ese otro soporte duradero, elija específicamente la provisión de la información en ese otro soporte.

30. A los efectos de lo dispuesto en el art. 209 de la LMV, desde el art. 44 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016, se vienen a especificar los requisitos que deberá de cumplir la información para atender a tal exigencia.

31. Vid. las exigencias informativas previstas desde el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016 en relación a las obligaciones de información en lo que respecta al servicio de gestión de carteras de inversión (art. 47 y 60), a la ejecución de órdenes no relacionadas con la gestión de carteras (art. 59), las obligaciones de información con respecto a las contrapartes elegibles (art. 61), las obligaciones adicionales de información en relación con la gestión de carteras o las operaciones que impliquen pasivos contingentes (art. 62), y los estados de los instrumentos financieros o fondos de los clientes (art. 63).

32. De esta forma pues, las entidades que presten servicios de inversión deberán de clasificar a sus clientes en profesionales, cuando se presuma de aquellos la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (supuestos que se deducen de formar parte del elenco establecido en el art. 205 LMV, y entre los que se incluye a los clientes que lo solicitasen con carácter previo y renunciase de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas en función del procedimiento previsto en los arts. 206 LMV, y 60.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero) de minoristas, –en el caso en que no sean considerados como profesionales (art. 204 LMV)–, y contrapartes, cuando se refieran a clientes incluidos en la clasificación dada por el art. 207 LMV Asimismo, si se solicita, también se considerará contraparte elegible a las empresas que cumplan los requisitos que se establecen en el art. 71 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, en cuyo caso sólo será reconocida como contraparte elegible en lo relativo a los servicios u operaciones para los que puedan ser tratados como cliente profesional.

Ahora bien y no obstante lo anterior, desde el art. 207.5 LMV, se permite que en el caso de que una entidad fuese considerada como contraparte elegible de acuerdo al art. 207.1 LMV, pueda solicitar, bien de forma general o bien para una operación, el trato como cliente, en cuyo caso, su relación con la empresa de servicios y actividades de inversión quedará sujeta a lo dispuesto en el art. 207.3 LMV Tal solicitud se ajustará a lo dispuesto en el art. 71 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016. Además, desde el art. 207.6 LMV, y para el caso de las empresas clasificadas como contraparte elegible, se requerirá que la empresa de servicios y actividades de inversión obtenga la confirmación expresa de que la empresa accede a ser tratada como una contraparte elegible, de forma general o para cada operación. Los procedimientos para obtener dicha confirmación se ajustarán a lo dispuesto en el art. 71 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión de 25 de abril de 2016.

33. En este sentido desde el art. 61 del Reglamento (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, se viene a disponer que los requisitos aplicables a los informes destinados a los clientes minoristas y profesionales en virtud de los arts. 49 y 59 del citado Reglamento serán de aplicación salvo si las empresas de servicios de inversión celebran acuerdos con contrapartes elegibles para determinar el contenido y la frecuencia de la información.

34. De este modo, y siguiendo para ello a Salinas Adelantado, C.: “Desregulación y neorregulación en el mercado de valores”, Revista de Derecho Mercantil, n°. 224,1997, p. 743 a 747, queda de manifiesto que mientras que en el sistema británico se da preponderancia a los operadores aunque bajo la vigilancia estatal al funcionar mediante un esquema de pirámide invertida donde es la autorregulación la que ostenta un papel preferente al pretenderse que sean los rule books que se dan por los propios operadores y la capacidad de regulación propia conferida a la Self Regulating Organisation (SRO) los que regulen la actividad de los intermediarios y del mercado, en el sistema estadounidense, se apoya el peso sobre una supervisión estatal, que controlada y vigilada por la Securities Exchange Commission (SEC) y matizada con una cierta participación de los intermediarios y mercados tal como muestran las facultades otorgadas a la National Association of Securities Dealers (NASD) generadora así de las rules of fair practice, al operar mediante una organización típica piramidal donde la Ley está en la cima del sistema y es la que contiene los principios básicos de forma, son las demás normas un desarrollo de sus contenidos, por lo que si la regla general es la regulación estatal, en la base existe algún ámbito para la autorregulación.

35. Vid. arts. 190 bis, 192.bis 2, 197, 208, 208 bis y 220 bis de la LMV.

36. Vid. arts. 1.3 y 16.2 del Reglamento (UE) 596/2014, del Consejo, de 16 de abril de 2014, y 67 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

37. En la misma línea también desde la disciplina jurídica reguladora de las instituciones de inversión colectiva (vid. arts. 65 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y 140 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio) se establece la vinculación de las sociedades gestoras, las entidades depositarias, aquellas instituciones de inversión colectiva que revistiesen la forma de sociedad y cuya gestión integral no esté encomendada a una gestora, así como quienes desempeñen cargos de administración y dirección en todas ellas, sus empleados, agentes y apoderados a la normativa jurídica de ética profesional prevista desde el mercado de valores. En su actividad en España, las sociedades gestoras autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea quedarán sujetas a las normas de conducta cuando ejerzan ésta a través de una sucursal. Igualmente, en su actividad transfronteriza en otro Estado Miembro de la Unión Europea, las sociedades gestoras autorizadas en España quedarán sujetas a lo previsto por las normas de conducta cuando ejerzan ésta en el marco de la libre prestación de servicios. Con respecto a las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y en función de lo preceptuado desde el art. 84 de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, también se establece su deber de cumplimiento de las normas de conducta del Título VII de la LMV, sin perjuicio de las adaptaciones y especificaciones, que, en su caso, se estableciesen reglamentariamente.

38. Vid. arts. 152.1 y 153.2 de la LMV.

39. Las exigencias contempladas expresamente como condiciones para el ejercicio de la actividad reclamadas desde el mercado de valores se basan en el régimen de modificación de los estatutos o del programa de actividades (arts. 156 y 157 LMV), en el control de las participaciones significativas (art. 174 LMV,), así como en el sometimiento a una serie limitaciones en la prestación de su actividad (art. 143 LMV,) y de obligaciones configuradas en torno al deber de mantener a lo largo de la vida unos requisitos de calidad (arts. 182 a 189 LMV), el compromiso de solvencia sobre la tenencia de recursos propios y el mantenimiento de volúmenes de inversión a bajo riesgo (arts. 190 y 191 LMV), así como requisitos de organización interna (art. 193 LMV).

40. Vid. art. 208 bis LMV.

41. Vid. en relación con las empresas de servicios de inversión los arts. 143 y 233.1.a LMV, en referencia a las entidades de crédito los arts. 145.1 y 233.1.C.2 LMV, en alusión a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, los arts. 145.2 y 233.1.C.4 LMV, y en razón a cuantas personas realicen actividades relacionadas con el mercado de valores los arts. 225.1 y 233.1.C.5 LMV.

42. A través de la reforma procurada por el Real Decreto Ley 14/2018, de 28 de septiembre a la LMV, se han introducido modificaciones destacadas en el capítulo II del Título VIII que se refiere a la cooperación con otras autoridades. Respecto a la cooperación de la CNMV, con otras autoridades de la Unión Europea, se incluyen las materias recogidas en el Reglamento (UE) n.° 600/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, las relativas a los derechos de emisión y la cooperación de la CNMV con la Oficina Española de Cambio Climático, así como las que conciernen a derivados sobre materias primas agrícolas y la cooperación de la CNMV, con el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

También se añade un art. para incorporar la obligación de la CNMV, de notificar a la Autoridad Europea de Valores y Mercados cualquier exigencia de limitación de posiciones y cualquier límite a la capacidad de las personas de contratar un instrumento financiero.

Respecto a la posibilidad de que la CNMV, llegue a acuerdos de cooperación con otras autoridades competentes de Estados no miembros de la Unión Europea, que incluyan intercambio de información, se hace mención de la supervisión de las personas que operan en los merados de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y de derivados sobre materias primas agrícolas, para tener una visión de los mercados financieros y de contado.

43. Considerando que realmente esta perturbación se produce en nuestro mercado derivada de la confluencia de competencias en materia de supervisión vid. Martí Sánchez, J.: “Los miembros de las bolsas de valores en el derecho español”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil., n°. 47, 1992, p. 808.

44. Pronunciándose en análogos términos vid. Sánchez Andrés, A.: “La reforma de los mercados de títulos en España”, AA.VV., Estudios de derecho bancario y bursátil en Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, T. III, Ed. La Ley, Madrid, 1994, p. 2359.

45. De este modo seguimos la posición doctrinal mantenida por Nieto Carol, U.: El mercado de valores. Organización y funcionamiento, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 233.

46. En este sentido vid. los arts. 60.1 y 233. 5 LMV.

47. Pronunciándose en análogos términos vid. Nieto Carol, U.: El mercado de valores…, op., cit., p. 233.

48. En efecto, junto a la competencia de la CNMV, para, la incoación e instrucción de los expedientes sancionadores (art. 272.1.a LMV), la imposición de sanciones por infracciones muy graves, graves y leves (art. 272.1.b LMV), también debe de tenerse en cuenta la regla especial por la que, si la entidad infractora fuese una entidad de crédito, la imposición de la correspondiente sanción exigirá el informe preceptivo y previo del Banco de España (art. 272.1.b LMV).

49. Ambas facultades de supervisión e inspección, así como de incoación e instrucción de los expedientes sancionadores se reconocen a favor de la CNMV, sin perjuicio de que en base al art. 233.3 correspondan a las Comunidades Autónomas que las tengan atribuidas en las normas orgánicas que distribuyan las competencias en el ámbito interno en la respectiva Comunidad Autónoma y en relación con los organismos rectores de mercados secundarios de ámbito autonómico y sobre las demás personas o entidades referidas en los arts. 233.1 y 2 LMV, en referencia a las operaciones sobre valores admitidos a negociación únicamente en los mismos.

50. Vid. Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 26 de octubre de 1981, 18 de febrero de 1994, n°. 754/2001, de 23 de julio, n°. 892/ 2006, 17 de julio, n°. 455/2009, de 23 de junio, n°. 148/2013, de 8 de abril, n°. 670/2013, de 29 de octubre, n°. 840/2014, de 20 de enero, n°. 384/2014, de 7 de julio, 10 de septiembre de 2014, n°. 716/2014, de 15 de diciembre, n°.110/2015, de 26 de febrero, y n°. 543/2020, de 20 de octubre.

51. Vid. De Verda Y Beamonte, J. R.: Error y responsabilidad en el contrato, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 29 y ss.

52. Vid. en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) n°. 684/2012, de 15 de noviembre, n°. 272/2020, de 9 junio, n°. 271/2020, de 9 junio, n°. 270/2020, de 9 de junio, n°. 343/2020, de 23 junio, n°. 274/2020, de 10 de junio, n°. 375/2020, de 30 junio y n°. 376/2020, de 30 de junio, y n°. 588/2020, de 10 de noviembre.

53. Vid. en este sentido la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n°. 56, de 5 de julio de 2012, –comentada por Ortega González, J.: “La nulidad o anulabilidad de contratos de inversión por la concurrencia de dolo o error-vicio en el consentimiento prestado por el consumidor de productos financieros. La falta de capacidad de las personas físicas para contratar válidamente bajo derecho español. (Comentario a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n°. 56 de Madrid de 5 de julio de 2012)”, AA.VV., 2013, Práctica Contenciosa para Abogados, Ed. La ley, Madrid, versión electrónica– donde no sólo consideraba no acreditada la existencia de error en los clientes al tiempo de suscribir el contrato, sino que entendía que, de haber existido, hubiera podido salvarse actuando con la mínima diligencia que se le exige a quien decide invertir más de quinientos mil euros en productos financieros.

54. Vid. en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 y el comentario que efectúa a la misma De Verda y Beamonte, J. R.: “Comentario a la STS de 22 de diciembre de 1999”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n°. 53, abril/septiembre 2000, p. 626.

55. La excusabilidad del error ha de ser contemplada atendiendo al nivel de conocimientos financieros que tenga el cliente tal y como han indicado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) n°. 789/2013, de 22 de abril, Barcelona (Sección 11ª) n°. 126/2013, de 22 marzo, así como la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n°. 6 de Huelva n°. 48/2013, de 20 de mayo. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) n°. 428/2012, de 26 de junio, estimó que la circunstancia de que el actor hubiera adquirido, con anterioridad, otros productos bancarios, así como el hecho que tenga una cierta formación, al ser graduado social, no supone que tenga un manejo y conocimiento suficiente del mercado bancario y financiero como para llegar a la conclusión de que estaba adquiriendo participaciones preferentes y el tipo de riesgo que ello conllevaba, teniendo en cuenta la oscuridad y confusión que genera el contrato aportado con la demanda, oscuridad que por otra parte nunca puede favorecer a quien hubiese ocasionado la oscuridad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) n°. 526/2012, de 18 de diciembre, referida también a un swap, consideró que el error alegado era excusable, y ello a pesar de que el marido de la actora hubiera sido empleado de banca, pues quedó acreditado en el proceso que nunca había ofertado derivados financieros. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) n°. 440/2012, de 5 de diciembre, referida a un swap, anuló el contrato por entender que no se había ofrecido suficiente información sobre las características del producto, considerando que del hecho de que el representante legal de la demandante fuera licenciado en Económicas no se podía deducir que conociera o tuviera experiencia en productos financieros complejos y de riesgo. La Sentencia de la Audiencia Provincia de Asturias (Sección 4ª) n°. 166/2013, de 9 de abril, apreció que la entidad financiera generó en el cliente inexperto en productos financieros especulativos, un error invencible que determinaba la invalidez del consentimiento prestado. Considerando que el hecho de haber invertido con anterioridad no lleva a calificar de experto a un determinado inversor, se ha pronunciado la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n°. 2 de Gijón, de 29 de septiembre de 2010, así como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) n°. 58/2012, de 3 de febrero; Lleida (Sección 2ª) n°. 253/2012, de 15 de junio; Madrid (Sección 25) n°. 370/2012, de 6 de julio; Valladolid (Sección 1ª) n°. 343/2012, de 27 de septiembre; y Madrid (Sección 11ª) n°. 304/2013, de 27 de mayo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) n°. 58/2012, de 3 de febrero, consideró el hecho de que la actora fuera licenciada en Derecho como un elemento más (unido al cumplimiento de la obligación de información y a su experiencia previa en operaciones de inversión similares) que contribuía a declarar la inexistencia de responsabilidad de la entidad financiera que le había vendido las participaciones preferentes.

56. De este modo, seguimos la noción que sobre la actividad de promoción otorga Duque Domínguez, J.: “La protección de los derechos económicos y sociales en la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios”, Estudios de consumo, n°. 3, 1984, p. 51.

57. En este sentido vid. las Sentencias del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 1965, 31 de marzo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 23 de febrero de 1988, 11 de mayo de 1988, 27 de marzo de 1991, 22 de octubre de 1992 y 2 de febrero de 1996. Más recientemente, vid. las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) n°. 687/1998, de 11 de julio, n°. 840/2013, de 18 de abril, n°. 244/2013, n°. 460/2014, de 10 de septiembre, n°. 41/2014, de 17 de febrero, n°. 840/2015, de 20 de enero y n°. 323/2015, de 30 de junio.

58. Confirmado la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información precontractual con perjuicio al cliente vid. las Sentencias del Tribunal n°. 677/2016, de 16 de noviembre, n°. 62/2019, de 31 de enero, n°. 249/2019, de 6 de mayo, n°. 536/2020, de 16 de octubre, y n°. 608/2020, de 12 de noviembre.

59. En relación a estas obligaciones legales configuradas en torno a la exigencia de documentación contractual, procedió a pronunciase el Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil, sección 1ª, en Sentencia de 6 de noviembre de 2015, en la línea al reconocer la responsabilidad contractual de la entidad gestora de la falta de adaptación a la Circular 2/2000, de 30 de mayo, del contrato de gestión de carteras inicialmente concertado día 7 de abril de 2000.

60. Vid. la Sentencia n°. 90/2011 de 21 marzo, de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), que estimó la demanda ejercitada por los actores como inversores para resarcirse las pérdidas de la mala gestión de la cartera de valores a la hora de la ejecución de las órdenes de venta.

61. Estimando a las obligaciones impuestas a la entidad prestadora del servicio de inversión en el marco de la exigencia de información a la clientela como límite en su actuación al reconocer su responsabilidad contractual vid. la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección Pleno) n°. 243/2013, de 18 de abril, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) n°. 344/2010, de 9 de julio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 4ª), n°. 83/2013, de 5 de marzo, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) n.° 618/2012, de 20 de julio.

62. En efecto. Desde el art. 18.2 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, se viene a disponer que “en el caso de los proveedores de servicios financieros incluidos en el art. 2.1 de esta Ley, se considerarán normas de ordenación y disciplina, las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la obligación de dejar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero según establece el art. 6.1; a los requisitos de información previa al contrato establecidos en el art. 7.a las obligaciones de comunicación de las condiciones contractuales y de la información previa reguladas en el art. 9”.

63. Desde el art. 18.2 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, se viene a disponer que tal régimen de sanciones administrativas será procurado:

– Para las entidades de crédito, y cualesquiera otras que presten servicios financieros, de acuerdo con el art. 2.1 de esta Ley 22/2007, de 11 de julio, que figuren inscritas en los registros administrativos del Banco de España, y siempre que las infracciones no tengan carácter ocasional o aislado, como una infracción grave, de acuerdo con lo previsto en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.

– Para las empresas de servicios de inversión, las instituciones de inversión colectiva, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras, respectivamente, como una infracción grave de acuerdo con lo previsto en la Ley del Mercado de Valores de 2015 aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y la Ley 1/1999, de 5 de enero, Reguladora de las Entidades de Capital Riesgo y de sus Sociedades Gestoras.

64. La acción rescisoria se transforma en una indemnización de daños y perjuicios, tal y como indica el art. 1295.2 “cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe”.

65. Con respecto al tratamiento que sobre la utilización de la información privilegiada a efectos sancionatorios efectúa la LMV, el Código Penal establece una serie de diferencias. Estas son:

– La imposición de un límite cuantitativo, lo que hará que haya conductas que no sean sancionables penalmente y sin embargo si lo sean por parte de la CNMV En este sentido vid. Bajo Fernández, M.: Compendio de derecho penal, parte especial, Ed. Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 601.

– La penalización agravada de la habitualidad de la conducta, tal y como expone Monroy Antón, A. J.: “El bien jurídico protegido en el delito de abuso de información privilegiada”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n°. 98, 2005, p. 43.

66. Vid. Martínez Flórez, A.: “En torno a la responsabilidad frente a los inversores de quien utiliza información privilegiada en los mercados de valores”, Revista de Derecho Mercantil, n°. 217, 1995, p. 972, 975, 979 y 980.

67. En este sentido vid. la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) n° 28/2003, de 20 de enero, la Sentencia n°. 400/2015 de 9 julio del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Igualmente vid. la Sentencia n°. 586/2001, de 15 junio, de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª), donde se pronunció estimando la responsabilidad civil de la entidad gestora por el incumplimiento de los deberes de conducta por no analizar la orden del mercado de valores a través del examen y comprobación de la emisión de las obligaciones.

68. Seguimos de este modo el criterio de Ruiz Bachs, S.: “Responsabilidad frente a los inversores por el no uso de información privada, confidencial o privilegiada”, Diario La Ley, n.° 5991, Sección Doctrina, 6 de abril de 2004, p. 9.

69. Desde el art. 5 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, se viene a establecer que será necesaria la utilización de un contrato-tipo para prestar los servicios de gestión de carteras, custodia y administración de instrumentos financieros, así como aquellos otros servicios o supuestos en los que, por estimar conveniente su normalización, la CNMV, determine la necesidad de un contrato-tipo.

70. Desde el art. 6.2 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, se viene a establecer que la CNMV, desarrollará el contenido obligatorio de los contratos-tipo establecidos en el art. 5.2 detallando, en su caso, para cada tipo de contrato, y entre otras, cuando resulten aplicables, las cuestiones relacionadas con la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos, la utilización de los instrumentos financieros de los clientes, el depósito de fondos de los clientes, la mención al fondo de garantía, la mención al régimen de incentivos, la mención a la evaluación de la idoneidad o conveniencia del cliente del capítulo III del Título IV del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, así como la puesta a disposición de valores y fondos de los clientes.

71. En este sentido vid. Coca Payeras, M.: “Aproximación al proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, La Notaría, febrero 1998, p. 59; Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: “Artículo 7”, AA.VV., (Dir., Arroyo Martínez, I., Miquel Rodríguez, J.), Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 83 y 86.

72. En este sentido vid. Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: Artículo 7…, op. cit., p. 93 y 94.

73. Vid. art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

74. Sobre la definición de cláusulas no negociadas individualmente vid., las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, y de 4 de marzo de 2009.

75. Vid. art. 7 de la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio, y art. 7 y 9 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre de la CNMV, sobre folleto informativo de tarifas y contenido de los contratos-tipo.

76. Para juzgar sobre el equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales. Así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según la cual “la naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales“, y el tenor del art. 4.1 “sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato “.También el art. 82.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato”.

77. Vid. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil. Sección Pleno) n°. 241/2013, de 9 de mayo, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil. Sección 1ª) n°. 86/2014, de 26 de mayo y Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil. Sección Pleno) n°. 138/2015, de 24 de marzo.

78. Vid. por todos, Miquel González, J. Mª.: “Reflexiones sobre las condiciones generales”, AA.VV., Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, t. III, p. 4940; Alfaro Águila-Real, J.: Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 189 a 202; Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: Artículo 7…, op. cit., p. 74.

79. En este sentido seguimos a Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: Artículo 7…, op. cit., p. 74 y 82, donde indica este tipo de control como formal, en contraste al sustantivo, de contenido, que se recoge en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación y en el art. 10 bis del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

80. Vid. Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: Artículo 7…, op. cit., p. 74.

81. Respecto a estos extremos vid. Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: Artículo 7…, op. cit., p. 74; Coca Payeras, M.: Comentario al artículo 10.1.a) y b) LCU”, AA.VV., (Coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Salas Hernández, J.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, p. 235 a 239; Id.: Aproximación al proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación…, op. cit., p. 48 a 5.

82. Vid. arts. 202 LMV, 1, 2, 4, 5 y 6 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, 2 a 6 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV, y 2 de la Circular 3/1993, de 29 de diciembre.

83. Vid. arts. 58 del Reglamento Delegado 2017/565, de 25 de abril, 218.2 LMV, 5, 6 y 7 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, 7 y 9 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre.

84. En este sentido vid. Gete-Alonso y Calera, Mª. C.: Artículo 7…, op. cit., p. 79.

85. Vid. art. 4.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

86. Vid. art. 5.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

87. Desde el art. 6 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad

88. Desde el art. 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal la ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Igualmente, resulta desleal, si la información que se ofrece es poco clara, ambigua, ininteligible o no se ofrece en el momento adecuado.

89. Desde el art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

90. Desde el art. 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

91. Desde el art. 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal la divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos empresariales a lo que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva.

92. Desde el art. 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal la inducción a trabajadores o clientes a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

93. Desde el art. 8 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuanta sus características sea susceptible de mermar de manera significativa la libertad de elección del destinatario, y, por consiguiente, pueda afectar a su comportamiento económico.

94. Desde el art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal cuando la fijación de precios sea susceptible de inducir a error acerca del mismo servicio, tenga por efecto desacreditar un establecimiento ajeno o forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor en el mercado.

95. Desde el art. 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de leyes.

96. Desde el art. 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, se considera desleal el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación profesional adquirida por otro en el mercado.