Читать книгу Análisis de la seguridad jurídica en el mercado de valores - Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 7

En efecto, en primer término, y aun cuando el cliente inversor y el intermediario financiero no hayan perfeccionado el contrato por el que se haga efectivo el servicio de inversión susceptible de solicitud, desde el ámbito del mercado de valores se viene a imponer una serie de obligaciones de naturaleza informativa en un periodo –que llamado en general precontractual– trata preliminarmente la formación de un contrato entre las partes. Esta circunstancia se debe a que si bien en esos tratos preliminares las partes están simplemente animadas por una voluntad de discutir, pero no necesariamente de contratar, no hay duda de que entre ellas se ha establecido una situación jurídica que debe de estar presidida por una idea básica, la necesidad de actuar de buena fe, y por ello, tiene que estar dotada de unas adecuadas medidas que permitan preservar tal pauta, a efectos de que no se induzca a error a los potenciales clientes sobre las características, costes o beneficios de la operaciones que pretenden ser realizadas.

Así pues, a través de las normas de ordenación y disciplina de la actividad profesional de los intermediarios financieros, se exige el cumplimiento de una serie de normas, que denominadas como normas de información precontractual, que contienen una serie de mandatos en la fase precontractual o de formación de los contratos dirigidas a imponer a las empresas de servicios de inversión (arts. 202 y 209 a 217 LMV, 1 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, 1, 2 y 4 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y 2 a 6 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV), y entidades de crédito (arts. 145 LMV, 1.2, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, 1. 1. b, Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y 1.b de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV), la obligación de procurarle al cliente potencial un conocimiento general sobre las condiciones que resultarán de aplicación en la prestación del servicio de inversión con el fin de que aquél pueda efectuar una comparación efectiva y optar por la entidad y la realización del servicio que mejor sirva a sus intereses, además del deber de hacer llegar tal información en el momento, lugar y forma adecuados, para que se puedan producir los efectos pretendidos.

Ciertamente, los deberes de información precontractual exigidos en la celebración de los contratos de servicios de inversión van dirigidos a la procura del inversor de un conocimiento de la inversión que realiza. Pero, ahora bien, es más cierto que el lenguaje estereotipado que se utiliza en los formularios que las entidades hacen firmar a sus clientes para cumplir con la normativa sobre servicios de inversión, origina en muchos casos que el conocimiento que se pretende revelar con fórmulas predispuestas por el profesional no sea el de una declaración de voluntad clara y entendida por el cliente, sino que esté vacío de contenido real y que quede contradicho por los hechos.

Así pues, y en aras de no se legitimen en absoluto la inclusión de información en los contratos de prestación de servicios de inversión que no conviertan al inversor en alguien que no entienda el riesgo que va a asumir y que le permita tener así un conocimiento real de la inversión antes de la celebración del contrato, la normativa de protección y tutela del inversor dada desde la Orden ECC 2316/2015, de 4 de noviembre, se permite erigir en una herramienta jurídica útil que operase como correctivo de tal situación, al posibilitar dotar a los clientes financieros de una documentación precontractual estandarizada que exponga, de forma fácilmente comprensible y visual, la información imprescindible sobre cada producto y lo haga en un mismo formato homogéneo y mediante un sistema de representación gráfico común y sin sustituir a la información precontractual de carácter obligatorio que resulta, además, de la aplicación por la normativa de ordenación y disciplina que rige en el mercado de valores.

De este modo, el régimen informativo a aplicar en las operaciones que realizasen las entidades prestadoras de servicios de inversión vendrá determinado, en primer término, por el cumplimiento de unas precisas obligaciones dirigidas a proporcionar de manera comprensible una información adecuada sobre la propia entidad, sus servicios, los instrumentos financieros, las estrategias de inversión, los centros de ejecución de órdenes, así como los costes asociados11, que sólo será objeto de control administrativo en lo referente a las tarifas a aplicar por las comisiones o gastos repercutibles12.

Pero también, y en segundo lugar, por la observancia de unas exigencias dirigidas al suministro de tales comunicaciones durante un momento concreto, esto es, con la antelación suficiente a la celebración del contrato por el que se preste el servicio de inversión13, y a través de una forma determinada, es decir, en un soporte duradero cuando se cumplan las condiciones previstas en el art. 3 del Reglamento Delegado (UE) 565/2017 de la Comisión, de 25 de abril de 201614, y todo ello junto al deber que también tienen las entidades que prestan el servicio tanto de confeccionar un folleto informativo de tarifas en el que se deberán de indicar las actividades que se tarifan, las comisiones y gastos repercutibles, así como su forma de determinación15.

En este sentido, desde la sección 7ª del Título VII de la LMV, se vienen a disponer la información que deben prestar las empresas de servicios de inversión a sus clientes detallando el contenido de la información sobre los instrumentos financieros y estrategias de inversión propuestos y los costes y gastos asociados al servicio de inversión al venir a establecer desde su art. 220 las obligaciones de información en el caso de prestación de servicios por medio de otra empresa de servicios de inversión, desde su art. 220 bis, las obligaciones en materia de remuneración y conflicto de interés y desde su art. 220 quater, el deber de independencia en la gestión de carteras de inversión. Igualmente, se les exige a las entidades prestadoras del servicio de inversión el deber de recoger la información que se les exija poner en conocimiento de sus clientes inversores en su domicilio social, en todas las sucursales, así como en su página web16.

Como consecuencia de lo anterior, se permite la observancia de un régimen que atiende a tutelar al inversor dado que con tales obligaciones se consigue que las entidades prestadoras de servicios de inversión no puedan tarifar por encima de lo establecido en el folleto, ni por conceptos diferentes (art. 3.2 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio) y facilita una previa información necesaria para la formación de la opción inversora o desinversora del potencial cliente.

También, a través del desarrollo de tales normas precontractuales el legislador procede a tener en consideración el dispar grado de conocimiento que pueden presentar los potenciales clientes. En efecto, dado que la intención de todo este elenco normativo va dirigido a que se tomen las decisiones con pleno conocimiento de causa (art. 210 y 211 LMV), y que por razón de la especialidad, la complejidad de los servicios que se ofertan y los potenciales riesgos que se pueden asumir, se requieren para su completo entendimiento de un cierto grado de conocimiento, se hace necesario incrementar el ámbito de protección en el mercado de valores, a efectos de que se pueda establecer un proceso que permita determinar que hay base razonable para pensar que los potenciales clientes pueden comprender el alcance y el riesgo que implica la operación.

Es por ello por lo que el legislador aprecia en el desarrollo de la normativa precontractual la diferente naturaleza de las actividades ofertadas, al exigir especialidades informativas para algunas de aquellas, en aras de pretender adecuar este deber de comunicación a la operación prestada para obtener una fórmula que, en la mayor medida de lo posible, proteja al potencial cliente del modo más oportuno.

Como consecuencia de lo anterior, se ha venido a reforzar el marco de tutela al establecerse un mecanismo de evaluación de la idoneidad y de la conveniencia (arts. 212 a 217 LMV, 77.3, 80 y 81 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y 54 a 57 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de 25 de abril de 2016) por el que a través de la previa obtención por la entidad de la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes potenciales, y teniéndose en cuenta cual sea el tipo de prestación demanda, se podrá proceder a valorar si éstos son susceptibles o no de comprender las condiciones y los riesgos que implica el servicio ofertado.

En efecto, en este sentido las entidades que prestasen servicios de inversión deberán obtener de sus clientes potenciales la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de inversión es la más idónea para el inversor.

Cuando la entidad no obtenga la información del cliente, no le podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente potencial. Igualmente, la empresa de servicios de inversión se abstendrá de hacer recomendaciones o decidir negociar si ninguno de los servicios o instrumentos es idóneo para el cliente. Las empresas de servicios de inversión deberán reclamar la atención del cliente sobre el hecho de que los servicios o instrumentos recomendados puedan requerir, en su caso, que el cliente minorista solicite un reexamen periódico de lo acordado entre ellos, e incluirán en el informe de idoneidad información a ese respecto.

Cuando una empresa de servicios de inversión preste un servicio que incluya evaluaciones e informes de idoneidad periódicos, los informes posteriores que se presenten una vez establecido el servicio inicial podrán englobar únicamente los cambios habidos en los servicios o instrumentos correspondientes o las circunstancias del cliente, sin tener que repetir todos los datos del primer informe. Las empresas de servicios de inversión que ofrezcan una evaluación periódica de idoneidad reexaminarán, a fin de mejorar el servicio, la idoneidad de las recomendaciones formuladas al menos una vez al año. La frecuencia de esta evaluación se incrementará en función del perfil de riesgo del cliente y del tipo de instrumentos financieros recomendados.

Cuando una empresa de servicios de inversión preste un servicio de inversión a un cliente profesional, tendrá derecho a suponer que, en relación con los productos, operaciones y servicios por los cuales ha obtenido esa clasificación, el cliente tiene la experiencia y los conocimientos necesarios. En caso de que el cliente sea una persona jurídica o un grupo de dos o más personas físicas, o cuando una o más personas físicas estén representadas por otra persona física, la empresa de servicios de inversión establecerá y aplicará una política para determinar quién debe ser objeto de la evaluación de idoneidad y el modo en que esta evaluación se llevará a cabo en la práctica, incluyendo de quién se recabará la información relativa a los conocimientos y experiencia, la situación financiera y los objetivos de inversión. La empresa de servicios de inversión deberá registrar esta política. En caso de que una persona física esté representada por otra persona física o cuando deba tomarse en consideración para la evaluación de idoneidad a una persona jurídica que haya solicitado ser tratada como cliente profesional, la situación financiera y los objetivos de inversión serán los de la persona jurídica o, en lo que atañe a la persona física, del cliente subyacente, en lugar de los del representante. Los conocimientos y la experiencia serán los del representante de la persona física o la persona autorizada a realizar operaciones en nombre del cliente subyacente.

Las empresas de servicios de inversión deberán llevar registros de las evaluaciones de conveniencia efectuadas, que incluirán los elementos siguientes:

– El resultado de la evaluación de conveniencia.

– Cualquier advertencia hecha al cliente en caso de que el servicio de inversión se hubiera evaluado como potencialmente no conveniente para el cliente, si el cliente ha solicitado efectuar la operación a pesar de la advertencia y, cuando proceda, si la empresa ha aceptado la solicitud del cliente de realizar la operación.

– Cualquier advertencia hecha al cliente en caso de que el cliente no hubiera proporcionado información suficiente para permitir a la empresa llevar a cabo una evaluación de conveniencia, si el cliente ha solicitado efectuar la operación a pesar de la advertencia y, cuando proceda, si la empresa ha aceptado la solicitud del cliente de realizar la operación.