Читать книгу Análisis de la seguridad jurídica en el mercado de valores - Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 16

Las normas de ordenación y disciplina prevén la exigencia de establecer un contenido negocial mediante módulos o formularios para el desarrollo por los intermediarios financieros en la prestación de los servicios de inversión y los servicios auxiliares.

En efecto, en función del desarrollo normativo del art. 82 bis del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, desde la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, se vienen a establecer una lista de servicios de inversión para cuya prestación las empresas de servicios de inversión y las entidades mencionadas en el art. 145 LMV, estarán obligadas a elaborar contratos tipo (art. 5)69, y a incluir un contenido obligatorio (art. 6)70. También se establece una cláusula general para permitir que las entidades puedan utilizar tales contratos para la prestación de otros servicios no contenidos en la lista (art. 5.4). Además, también se viene a establecer un régimen de control ex post, sobre los mismos por parte de la CNMV, (art. 8) y se indican las especialidades que se deben contemplar para la gestión de carteras de inversión (art. 7).

Pero, ahora bien, puede darse el caso que la entidad prestadora del servicio de inversión redacte unilateralmente el contenido de cláusulas predispuestas en el contrato contraviniendo lo dispuesto en aquellas disposiciones tanto por acción como por omisión con respecto a los parámetros de actuación establecidos por la normativa aplicable.

Ante tales casos, desde nuestro ordenamiento jurídico existen cauces legales para que se puedan considerar como nulas de pleno derecho tales cláusulas contractuales.

En efecto, desde el art. 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, se viene a indicar que “serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva”.

Ciertamente, se podría considerar en primer término que esta normativa no resulta de aplicación a los contratos de prestación de servicios de inversión, dado que desde el art. 4.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, se viene a considerar como contratos excluidos de su ámbito de aplicación, a las condiciones generales que “sean reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de obligatoria aplicación para las partes”. Pero ahora bien, esta exclusión no hace que sea extensible al resto del clausulado que sea incorporado al contrato, en tanto que de igual modo que en una condición general de la contratación se pueden encontrar cláusulas negociadas individualmente, en el mismo sentido también se pueden encontrar en un contrato regulado por una disposición especial cláusulas contractuales que si son condiciones generales, y que por tanto conforman el ámbito de aplicación previsto desde el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, por reunir los requisitos de pre-redacción e imposición, al tratarse de cláusulas redactadas previamente e impuestas al consumidor sin que haya podido influir sobre su contenido, es decir, que pasan a formar parte en el contrato de manera exclusivamente imputable al predisponente.

Igualmente se podría pensar que dado que el art. 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, es una copia de la regla del art. 6.3 del C. Civil, es la contravención de éste precepto, y no el de aquél, el que produciría, en sentido propio, la nulidad de pleno derecho de la cláusula, dado que desde el mismo se viene a disponer que “los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho”. Pero ahora bien, es más cierto que dado que desde ésta norma se viene a disponer a continuación su excepción, esto es, “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención” y que para nuestro caso, las reglas imperativas que se les exigen a las entidades prestadoras de servicios de inversión proceden de un marco disciplinario de carácter administrativo que lleva por ello incorporado un régimen sancionador de tal naturaleza, podría suscitar la duda con respecto a si es de aplicación tal regla general del derecho. De este modo, la disposición legal contemplada en el art. art. 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al aludir de forma genérica como elemento generador de la nulidad de la cláusula contractual a la vulneración de disposiciones legales que son imperativas pero sin incluir ninguna excepción, ni ninguna distinción así por razón de su desigual naturaleza jurídica que le condicionaría a un régimen sancionatorio diferente del marco civil, hace que tenga en consecuencia utilidad para poder declarar nula de pleno derecho a una cláusula contractual inserta en un contrato de prestación de servicios de inversión o de servicios auxiliares en la que se vulnerasen los preceptos que resultan de obligado cumplimiento para la entidad. De este modo, el elemento del art. art. 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que fue considerado como innecesario por no tener ninguna regla que sea propia del régimen al que quieren someter la nulidad de las condiciones generales, ya que nada agrega a la regla, también general, que previene la nulidad de los actos jurídicos realizados en contravención a normas imperativas y prohibitivas (art. 6.3 C. Civil)71, se permite erigir en necesario, al permitir dar efectos jurídicos privados al incumplimiento de exigencias imperativas procedentes del marco administrativo de ordenación y disciplina de los intermediarios financieros en el mercado de valores, dado que por tal condición se haría sino cuestionable la aplicación del art. 6.3 C. Civil, al preverse de su propia ordenación en caso de contravención el efecto sancionatorio, también de carácter administrativo, a aplicar.

Así pues, y tanto si se trata de relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores, nos podríamos encontrar ante la nulidad de la cláusula contractual cuando resulte contraria a los preceptos de ordenación y disciplina exigidos a los intermediarios financieros e infiera un perjuicio al adherente por su contravención. La nulidad de pleno derecho implica la ineficacia absoluta, imprescriptible, no sanable y erga omnes, de la cláusula (art. 9.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación,).

Si bien esta cláusula se tendrá por no puesta, el resto del contrato en el que aquella se incluye, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los términos que se hubiese celebrado. Para ello, se atribuye al Juez, que será el del domicilio del demandante, esto es, del adherente (art. 9.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación), la tarea de determinar, en la sentencia, el alcance de la declaración de nulidad respecto a la relación contractual, partiendo del principio de conservación del contrato (art. 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y art. 10.2 bis del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios). Conforme al mismo, se presupone que es más conveniente para el adherente, siempre que sea posible, el mantenimiento del contrato que su declaración de nulidad y por ello se le impone esta función de aclarar la eficacia del contrato. Esta aclaración de la eficacia del contrato exige una labor de interpretación del mismo y de cada una de las condiciones, ya sean generales, ya particulares, con la finalidad de indagar el alcance de la nulidad de alguna de sus cláusulas respecto a la total relación contractual y de evitar la nulidad total. En esta función, se imponen al juzgador, dos reglas. La primera de ellas, relativa a la no determinación de la ineficacia total, si el contrato puede subsistir sin las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas. Para ello, el juzgador, habrá de efectuar una labor de indagación e interpretación del negocio y de averiguación acerca de la permanencia de los elementos del contrato que permitan identificarlo. Y la segunda, vinculada a atender, a los elementos esenciales del contrato (art. 1261 C. Civil). Así, cuando la nulidad afecta a uno de estos elementos, debe declararse la nulidad de todo el contrato72.

Pero ahora bien, en el caso de que la relación con el intermediario financiero fuera un consumidor, además y en aras de que no pueda existir abuso de una posición dominante por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión, el legislador también viene a establecer la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contractuales que sean abusivas en función de lo establecido en el Título II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación).

En efecto, el carácter de cláusula abusiva y los efectos que por tal circunstancia se derivan en nuestro ordenamiento jurídico –esto es, su consideración como nulas de pleno derecho, y por ello como no puestas, subsistiendo la obligatoriedad para las partes en los mismos términos para el resto del contrato, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas73– pueden ser objeto de aplicación en los contratos de prestación de servicios de inversión, y de tal forma pueden actuar y servir como una útil herramienta jurídica que permita limitar la actuación de la entidad dado que:

En primer término, desde el art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios “se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de la exigencia de buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de contrato”.

Así pues, podemos entender que se pueden reunir los requisitos establecidos por el legislador para percibir el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares celebrado frente a un consumidor cuando ésta resulta contraria a las normas de actuación que son de exigencia en el mercado de valores para los intermediarios financieros, dado que:

– Se refiere a “aquellas estipulaciones no negociadas individualmente”. La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o de un fenómeno que comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación74. Se permitía así incluir de tal forma a las cláusulas insertas en los contratos de prestación de servicios de inversión, en tanto que las relaciones entre miembros de un mercado secundario oficial con terceros referentes a la negociación de instrumentos financieros se formalizan en un contrato por escrito, que, si bien quedan suscritos por las partes, se tienen que ajustar a un modelo de contrato-tipo predeterminado75.

Pero además, también se hace alusión a “todas aquellas prácticas no consentidas expresamente” lo que posibilitaría ampliar el ámbito de protección al inversor para aquellos casos en donde la actuación abusiva se circunscribe a operaciones llevadas a cabo por la entidad prestadora del servicio que no cuentan con el pleno conocimiento de causa de aquellos, al no tener un previo consentimiento válido, por ejemplo, derivado de la falta de su firma, o bien por no ajustarse al perfil de inversor predispuesto en el contrato en aras de la aceptación de un determinado perfil de riesgo o política de inversión.

– Se trataría de una actuación “en contra de la exigencia de buena fe” que causa un “perjuicio del consumidor y usuario”, dado que la transgresión de las normas de actuación del mercado de valores proceden a crear una apariencia jurídica que queda contradicha después en detrimento de quien puso una confianza en ella y que entendemos que se encuentra vigorizada para este caso, por la exigencia y necesidad de acatamiento de las normas previstas por las propias disposiciones de ordenación y disciplina operantes en el mercado de valores, vulnerando de este modo con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y determinado así, que su práctica se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

– Pueden generar un “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de contrato”, puesto que las normas de actuación previstas en el mercado de valores tienen como objetivo fundamental proteger a los inversores desde la exigencia de obligaciones a los intermediarios financieros con la finalidad de que la relación jurídica se desarrolle disminuyendo la fuerte asimetría informativa que caracteriza al mercado y por la que los inversores ignoran en muchas ocasiones datos esenciales para evaluar la solvencia de la operación y, en consecuencia, el riesgo de crédito que están asumiendo. Así pues, y mediante la exigencia de tales obligaciones a los intermediarios financieros se trata de tutelar el equilibrio de las posiciones negociales, a efectos de que se consiga prestar sobre el objeto del contrato76 un consentimiento no viciado, y con pleno conocimiento de causa y se logre constituir a los clientes en beneficiarios del juego de la libre competencia al poder efectuar una elección eficiente de los productos y servicios que se adecuen a sus necesidades. De esta forma, la contravención de tales normas ocasionaría un desequilibrio entre las partes que se relacionan en el contrato, que sería capaz de producir declaraciones viciadas de voluntad, por lo que se podría originar de tal forma la falta del primero de los requisitos esenciales del contrato contemplados en el art. 1261 C. Civil, De esta forma, se impediría el buen funcionamiento y eficiencia del mercado en tanto que el contar con un mercado que asigne eficientemente los recursos, el asegurar la competitividad de las entidades que en él operan, y el proporcionar estabilidad al sistema, no pueden conseguirse a expensas de los inversores.

Ciertamente la norma española no contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales –su incorporación a pluralidad contratos con consumidores– y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato77.

Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que la falta de observancia de las normas de ordenación y disciplina que se les exigen a las entidades pueden provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá la prestación del servicio de inversión o servicio auxiliar, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.