Читать книгу Análisis de la seguridad jurídica en el mercado de valores - Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 17

La existencia de condiciones generales de la contratación en la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares incide directamente en el contenido del contrato en el que se utilizan e insertan, en cuanto que no ha sido fruto del libre juego de la autonomía de las partes que intervienen en él.

La regla contractual expresada a través de los diferentes pactos o estipulaciones generales no es consecuencia de una negociación individual. En este sentido, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone de una serie de medidas tendentes a garantizar cuáles son las condiciones que deben aplicarse a cada contrato singular78. Se trata de las denominadas reglas de incorporación, mediante las cuales se persigue asegurar que la emisión del consentimiento contractual es regular, exigiendo la concurrencia de ciertas actividades y conductas por medio de las que se procura determinar cuáles de las cláusulas propuestas por el predisponente son las que deben considerarse como contenido del contrato.

Es ésta, una primera fase que actúa en el momento de la perfección del contrato en la que no se entra a analizar, en concreto, el contenido de cada una de las cláusulas generales, es decir su validez o no, sino a su existencia para el particular contrato.

Ciertamente, nuestro legislador distingue, al menos sobre el papel, entre inexistencia de la condición general (art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación) e ineficacia (art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), como dos regímenes distintos. Esto, no obstante, es sólo parcialmente exacto pues luego, la propia ley aplica a una (no incorporación) y a otra (contenido) idénticos efectos y régimen en orden a la legitimación y contenido de la sentencia (art. 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación): en ambos supuestos el régimen de ineficacia que se aplica como consecuencia de la acción judicial a ejercitar que en ambos casos es una acción de nulidad, con todas las consecuencias que esta calificación comporta, es el mismo (arts. 9.2 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), en relación al total contrato en el que se insertaron. La diferencia, por lo tanto, se encuentra en el distinto objeto que es tenido en consideración por la norma. En efecto, mientras que en la no incorporación al contrato se lleva a cabo un control formal sin analizar en concreto su contenido, en la nulidad se entra ya en el análisis de la regla contractual que trata de imponerse en la condición general y de verificar su conformidad a derecho con la finalidad de eliminar, de la contratación, aquellos pactos que sean lesivos, vejatorios o desleales para una de las partes (las denominadas cláusulas abusivas) 79.

Así pues, este control formal lo lleva a cabo doblemente la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en el art. 5 (requisitos de incorporación) y en el art. 7 (no incorporación al contrato), en el que dispone cuál es la consecuencia que se deriva del incumplimiento de aquéllos: la no incorporación provoca el que las condiciones que no reúnan los requisitos exigidos deban considerarse erradicadas del concreto contrato.

Estos requisitos, se presentan en la citada normativa tanto de manera positiva, es decir, mediante la exigencia de cumplir con determinadas conductas, como de forma negativa, esto es, proscribiendo otras del contrato, y operan en un triple ámbito: en cuanto a la formulación, en el conocimiento y en la aceptación de las condiciones generales.

Así pues, en primer lugar, y en cuanto a la formulación, determina el art. 5.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez en aras de que otorguen la cualidad de comprensibilidad e inteligibilidad a las cláusulas. En sentido negativo, son pronunciados los supuestos comprendidos en la letra b del art. 7, como distintas maneras de aludir a los requisitos de formulación que sintetizan las cualidades de apreciabilidad y cognoscibilidad, al indicarse que las condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles no se incorporarán al contenido del contrato. Esta previsión, se resume en un principio: facilitar no sólo el conocimiento, al adherente, sino su comprensibilidad, de acuerdo con el módulo de diligencia media y los conocimientos del hombre ordinario (diligencia del buen padre de familia, y diligencia, en su caso, del buen comerciante), de manera que éste pueda reconocerlas e identificarlas como estipulaciones que se integrarán en el contrato que están celebrando y no meras recomendaciones o advertencias sin valor contractual. El incumplimiento de estos requisitos conduce a que no alcancen la consideración jurídica de pacto contractual. Así pues, la utilización de palabras equívocas, las remisiones entre cláusulas, la vaguedad, e incluso el uso de vocablos excesivamente técnicos a los que no alcanza el conocimiento medio del adherente son ejemplos de incumplimiento de esta exigencia. Además, este carácter expreso debe plasmarse en una determinada forma: es imprescindible que sean aceptadas por escrito, y que dichas condiciones generales cumplan, escrupulosamente, las normas sobre transparencia de las cláusulas contractuales, que rijan con carácter imperativo en el ámbito contractual en el que corresponda. Con esta previsión, de alguna manera, se tratan de salvar aquellas que, por su tecnicismo, sean de difícil comprensibilidad, pero respecto de las que, el propio ordenamiento, prevé reglas de control específicas80.

Como consecuencia de lo anterior, los contratos de prestación de servicios de inversión o servicios auxiliares que no estuvieran debidamente firmados por el cliente, o que no cumpliesen en su redacción con las normas de ordenación y disciplina de la actividad profesional de los intermediarios financieros dirigidas a imponer a las empresas de servicios de inversión (arts. 202 y 209 a 217 LMV, 1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, 1, 2 y 4 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y 2 a 6 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV), y a las entidades de crédito (arts. 145 LMV, 1.2.c, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, 1.1.b, Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio y 1.b de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV), la obligación de procurarle al cliente potencial un conocimiento general sobre las condiciones que resultarán de aplicación en la prestación de los servicios ofertados con el fin de que aquél pueda efectuar una comparación efectiva y optar por la entidad y el servicio que mejor sirva a sus intereses, además del deber de hacer llegar tal información en el momento, lugar y forma adecuados, para que se puedan producir los efectos pretendidos, no serán incorporados al contenido del contrato. Pero, ahora bien, y en sentido inverso, la redacción del clausulado de conformidad a tal normativa del mercado de valores se tendrá que considerar suficiente para, junto a la aceptación expresa y escrita, evitar la no inclusión.

En segundo lugar, y en cuanto al conocimiento, se agrupan todos aquellos requisitos que imponen al predisponente la carga de desplegar determinada conducta a fin de que el adherente pueda conocer la existencia de las condiciones generales y entren en su ámbito de poder. Éstas se refieren al deber de información y a procurar que las condiciones generales estén al alcance del adherente81. Así pues, el predisponente debe informar expresamente de la existencia de las condiciones generales y facilitar un ejemplar de las mismas (art. 5.1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación). Se exige que esta información sea completa, que se proporcione al tiempo de la celebración del contrato, así como que sea susceptible de provocar un conocimiento real al adherente. Por ello, las cláusulas que no fuesen conocidas por el inversor de manera completa en el tiempo de la perfección del contrato de gestión de cartera, tal y como resulta requerido también desde la normativa del mercado de valores mediante la exigencia a sus operadores de unas normas de ordenación y disciplina destinadas a tal fin82, no se integran en el contrato en función de lo preceptuado desde el art. 7.a. de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

En tercer y último lugar, y en cuanto pues, a la aceptación de las condiciones generales, es el segundo apartado de la letra a) del art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, el que se refiere a aquellas cláusulas que quedan excluidas del contrato cuando no hayan sido firmadas, siendo necesario. Esta erradicación es la que está ligada más directamente al consentimiento contractual de la condición general. Así pues, y dado que, en los contratos de prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares queda aseverada la necesidad de firma de los sujetos obligados en función de lo preceptuado por las normas de documentación contractual procedentes del mercado de valores al que quedan afecto83, la falta de aceptación general a través de la firma bien del propio cliente, bien de quien actúe con poderes suficientes para contratar en su nombre, es causa suficiente para la no incorporación al contenido del contrato84.