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e) Kopplung bei entgeltfreier Vertragsleistung?

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Die Wahrnehmung entgeltfreier Güter wie die Dienstleistung eines Online-Dienstes ist häufig an die Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten gekoppelt. Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit für solche rechtsgeschäftlichen Übereinkommen liegt zunächst nicht nahe und ist nicht ohne Grund in Frage zu stellen. Warum muss für die Nutzung eines sozialen Mediums in die Weitergabe privater Kontakte an Dritte eingewilligt werden?[73] Die Einwilligung für die Datenverarbeitung ist in solchen Konstellationen als die vertragliche Gegenleistung für die Nutzung entsprechender Online-Dienste anzusehen und nicht als Kopplung eines Vertrages an eine datenschutzrechtliche Einwilligung.[74] Mit der DS-GVO endet diese Geschäftspraxis hingegen nicht, sondern unterliegt ab dann dem Erfordernis den Tausch einer Dienstleistung gegen die kommerzielle Verwertung personenbezogener Daten eindeutig als solchen transparent zu machen.[75] Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot ist gleichwohl auch bei einer entgeltfreien Vertragsleistung möglich. Dies zeigt das Verfahren, dass das Bundeskartellamt im Februar 2019 gegen Facebook einleitete.[76] Das Bundeskartellamt nahm einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Facebook wegen Verstößen gegen das Datenschutzrecht an, weil Facebook die private Nutzung des Dienstes von der Befugnis abhängig mache, ohne weitere Einwilligung der Nutzer außerhalb von Facebook gewonnene Daten mit den Kontodaten der Nutzer zusammenführen zu dürfen und untersagte Facebook diese Praxis.[77] Der gegen die Untersagungsverfügung von Facebook eingereichten Beschwerde gab das OLG Düsseldorf[78] statt. Der BGH hob nunmehr die Entscheidung des OLG auf.[79] In seiner Begründung führt der BGH aus, dass letztlich entscheidend sei, dass Facebook seinen Nutzern keine Wahlmöglichkeit darüber belässt, ob sie den Dienst mit oder ohne Zusammenführung der gewonnenen Daten aus Drittquellen nutzen wollen.[80] Diese fehlende Wahlmöglichkeit verletze – unabhängig vom Kartellrecht – das Datenschutzrecht.[81] Aus der Entscheidung lässt sich ableiten, dass ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot auch bei entgeltfreien Vertragsleistungen in Betracht kommt und die Praxis von Unternehmen, dass Nutzer die angebotenen Dienste durch Preisgabe ihrer Daten „erkaufen“ können den strengen Maßstäben der DS-GVO unterliegt und insofern die Freiwilligkeit der Einwilligung das Vorhandensein einer tatsächlichen Wahlmöglichkeit gleichwertiger Alternativen beinhaltet. Zum Ganzen vgl. auch Art. 6 Rn. 26 und 165 sowie Art. 4 Nr. 11 Rn. 221.

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Anders positioniert hat sich hingegen der EDSA in seinen Leitlinien zur Einwilligung.[82] Nach diesen sind sog. Cookie-Walls, die den Besuch einer Website zwingend an das Akzeptieren des Setzens von Cookies knüpfen, unzulässig. Eine hierüber abgegebene Erklärung stelle mangels Freiwilligkeit keine Einwilligung im Sinne der DS-GVO dar, solange dem Betroffenen keine echte Wahlmöglichkeit eingeräumt wird. Unbehandelt bleibt in dem Papier die Frage, ob sog. Pay-Walls eine „echte Wahlmöglichkeit“ darstellen. In diesem Falle wäre eine Einwilligung jedenfalls dann als freiwillig einzustufen, wenn dem Betroffenen die Wahl bleibt, Cookies zu akzeptieren oder für den entsprechenden Dienst zu bezahlen.[83]

DS-GVO/BDSG

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