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Zwar eröffnet Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 die Möglichkeit, durch nationale Regelungen auch eine niedrigere Altersgrenze oberhalb des vollendeten 13. Lebensjahrs anzusetzen. Jüngere Kinder sind nach dieser Regelung gar nicht erst in der Lage, in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten einzuwilligen.[2] Der deutsche Gesetzgeber lässt diese Öffnungsklausel jedoch ungenutzt und weitet die Regelung nicht durch eine niedrigere Altersgrenze aus.

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Auch soweit die DS-GVO keine Regelung zur Einwilligungsfähigkeit von Kindern trifft, füllt das BDSG die entstehende Lücke nicht ausdrücklich. Insoweit dürfte es bei der – umstrittenen – Rechtslage nach dem alten BDSG bleiben (siehe Kommentierung zu Art. 7 und unten Rn. 11).