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Eine rechtmäßige Einwilligung kann nach Abkehr vom Schriftformerfordernis bereits durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen.[51] Damit ist eine wirksame Einwilligung bereits durch schlüssiges Verhalten (konkludente Einwilligung) möglich.[52]

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Die Grenze, ab welcher die Einwilligung keine Rechtmäßigkeit mehr i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. a begründet, beginnt spätestens beim Stillschweigen. Auch bereits angekreuzte Kästchen oder die bloße Untätigkeit der betroffenen Person stellt nach ErwG 32 keine Einwilligung dar (zur Eignung voreingestellter Ankreuzkästchen beim Setzen von Cookies Art. 4 Nr. 11 Rn. 214 ff.). Die Abgrenzung einer Einwilligung durch konkludentes Verhalten von bloßer Untätigkeit wird in der Praxis Schwierigkeiten bereiten.[53] Für die Rechtsanwendung wird die Eindeutigkeit der bestätigenden Handlung der Maßstab für die Wirksamkeit der Einwilligung.[54] Zur Sicherstellung der notwendigen Nachweisbarkeit einer Einwilligung empfiehlt es sich, technisch sicherzustellen, dass die bestätigende Handlung nur eine Deutungsmöglichkeit zulässt. Je geringer die Anforderung des Verantwortlichen an die bestätigende Handlung der betroffenen Person sind, desto höher sind die Anforderungen an die Transparenz.