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Die Einwilligung ist kein Novum, was mit der DS-GVO Einzug erhält. Gerade in der Rechtspraxis im nichtöffentlichen Bereich ist die vom Betroffenen abgegebene Einwilligung in die seine personenbezogene Daten betreffende Datenverarbeitung seit jeher von hoher Relevanz.

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Für die Rechtsanwendung steht damit Frage im Raum wie mit bereits vorliegenden Einwilligungen gem. DSRL vorzugehen ist.[7] Dazu trifft die DS-GVO in ihren Erwägungsgründen eine klare Aussage: „Beruhen die Verarbeitungen auf einer Einwilligung gem. der Richtlinie 95/46/EG, so ist es nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht, so dass der Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen kann.“[8] Mit der Bezugnahme auf die Bedingungen für die Einwilligung, welche der Überschrift des Art. 7 nach darin normiert sind, werden diese zum Prüfmaßstab für Einwilligungen nach bisherigem Recht.[9]

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Wurde die Einwilligung aber entgegen den Bestimmungen der DS-GVO von dem Betroffenen abgegeben, so ist Verarbeitung der Daten unzulässig.[10] Besondere Beachtung verdient deswegen das Kriterium der Freiwilligkeit, die für eine rechtmäßige Einwilligung i.S.d. DS-GVO unabdingbar ist.

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Die Aufsichtsbehörden sind diesbezüglich zu dem Schluss gekommen, dass bisher rechtswirksame Einwilligungen diese Bedingungen grundsätzlich erfüllen, da insbesondere Informationspflichten nach Art. 13 dafür nicht erfüllt sein müssen.[11]