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Weder die DSRL noch das BDSG enthielten bislang eine mit Art. 8 vergleichbare, eigenständige Regelung zu den Bedingungen der Einwilligung von Kindern. Unter welchen Voraussetzungen Minderjährige in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten einwilligen konnten, war unter Geltung des BDSG in seiner bisherigen Fassung auch deshalb strittig.[3] Art. 8 Abs. 1 legt nun aus Sicht des deutschen Rechts erstmals – zumindest in einem Teilbereich – eine präzise Altersgrenze für die Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen fest.

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Die Fassung des Art. 8 war dabei Gegenstand von sich zum Teil deutlich unterscheidenden Entwürfen von Seiten der Kommission und des Europäischen Rates, wobei insbesondere der Grad der Harmonisierung zwischen den etablierten Institutionen umstritten war.[4] Gelöst wurde dieser Konflikt insbesondere durch die Implementierung einer spezifischen Öffnungsklausel (Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2). Diese ermöglicht sektorale Teilregelungen in diesem einzelnen Regelungsfeld, das nur den sehr beschränkten Bereich der Einwilligung von Personen zwischen 13 und 16 Jahren bei der Nutzung von Diensten der Informationsgesellschaft betrifft.[5]

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Unionsweit wird in der Konsequenz der spezifischen Öffnungsklausel eine variable Altersgrenze zwischen 13 und 16 Jahren für die Einwilligungsfähigkeit gelten (siehe auch unten Rn. 46 f.). Dieser Umstand steht der mit der DS-GVO verfolgten Vereinheitlichung des Datenschutzrechts entgegen.[6]

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Neben Art. 8 tragen auch weitere Vorschriften der DS-GVO (v.a. Art. 6 Abs. 1 lit. f; Art. 12 Abs. 1) dem besonderen Schutzbedarf von Kindern im Bereich des Datenschutzes Rechnung.[7] Zwingend für die wirksame Einwilligung von Minderjährigen bleibt, dass neben Art. 8 auch die übrigen Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 7 erfüllt sind.