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Auch wenn die Voraussetzungen des S. 2, genauer der dortigen Nr. 2 und 3, nicht vorliegen, finden auf Verantwortliche und Auftragsverarbeiter dem Wortlaut nach jedenfalls §§ 8 bis 21 und §§ 39 bis 44 Anwendung.

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Dies bedeutet zunächst, dass die betreffenden Datenverarbeiter den Vorschriften über die Aufsichtsbehörden auf nationaler und EU-Ebene unterliegen, einschließlich der denkbaren Rechtsbehelfe gegen Handlungen dieser Organe (§§ 8 bis 21). Dass die betreffenden Vorschriften Anwendung finden sollen, erscheint partiell undifferenziert. So ist theoretisch denkbar, dass Verantwortliche oder Auftragsdatenverarbeiter, die nicht nach S. 2 vom BDSG erfasst sind, der Zuständigkeit des oder der Bundesbeauftragten unterfallen, der seine Befugnisse nach § 16 Abs. 1 ausüben könnte. Ist dies ausnahmsweise der Fall, ist es vertretbar, aber nicht notwendig, die Vorschriften über die oder den Bundesbeauftragten nach §§ 8 bis 15 in ihrer Gesamtheit bezüglich Errichtung und Organisation einzubeziehen, ebenso §§ 17 bis 19. Eine Anwendbarkeit der Befugnisse nach § 16 Abs. 2 dagegen ist nicht vorstellbar. Wenn man den ausnahmsweisen Fall der Einbeziehung der Stellen nach S. 2 als möglich erachtet, ist es dann wiederum nachvollziehbar, die Vorschiften über denkbare Rechtsbehelfe, §§ 20, 21 einzubeziehen, dies aber wiederum nur höchst vorsorglich.

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Zudem sollen jedenfalls §§ 39 bis 44 gelten. Dies würde die Vorschriften über die Akkreditierungsstellen (§ 39), sowie die Vorschriften zu Aufsichtsbehörden (§ 40), die Sanktionsmöglichkeiten (§§ 41 bis 43) und Rechtsbehelfe gegen Datenverarbeiter (§ 44) betreffen.

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Wenn man die Möglichkeit einer relevanten Datenverarbeitung bei Stellen nach Satz 3 sieht, wäre die Einbeziehung des § 38 aus dem 3. Kapitel des 2. Teils zu erwägen, die das Gesetz derzeit nicht vorsieht, da bei den betreffenden Stellen jedenfalls eine Datenverarbeitung stattfindet, die die Benennung einer oder eines DSB rechtfertigen könnte.

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Wenig nachvollziehbar ist dagegen die Einbeziehung nur des § 39 aus dem 3. Kapitel des 2. Teils, der die Akkreditierung als Zertifizierungsstelle nach Art. 42 Abs. 1 S. 1 betrifft, und der im Kontext des S. 3 wenig Sinn macht.

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Konsequenter erscheint dann wieder die Einbeziehung der §§ 40 bis 44. Sollte der S. 3 einschlägig sein, bietet § 40 eine Zuständigkeitszuordnung der betreffenden Aufsichtsbehörden. Sollte eine Stelle nach S. 3 außerhalb des S. 2 Daten verarbeiten, ist es theoretisch denkbar, dass sie sich rechtswidrig verhalten und Sanktionen nach dem fünften Kapitel des zweiten Teils unterworfen sind, und dass Klagen gegen sie erhoben werden, die nach § 44 zu behandeln sind.

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Insgesamt scheinen die Verweisnormen nach S. 3 abgesehen von der Einbeziehung der §§ 40 bis 44 allerdings überprüfungswürdig. Allerdings hat der Gesetzgeber in der jüngsten Novelle des BDSG[62] nicht reagiert.