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3. Nichtexistenz einer Schutzlücke

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Teilweise wird die Annahme einer Schutzlücke diskutiert, wenn ein Verantwortlicher oder ein Auftragsverarbeiter zwar den Hauptsitz in einem Drittstaat hat, über eine Niederlassung in der Union verfügt, die Verarbeitung personenbezogener Daten jedoch nicht im Rahmen der Tätigkeiten dieser Niederlassung geschieht; dann wäre lit. a nicht einschlägig. Gegen die Einschlägigkeit von lit. b würde dann sprechen, dass der Betreffende über eine Niederlassung verfügt.[31] Dem kann zunächst mit der Argumentation widersprochen werden, dass einerseits die Anforderungen an das Merkmal der Datenverarbeitung „im Rahmen der Tätigkeit“ nach dem Vorgesagten relativ gering sind. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass nach zutreffender Auslegung nur relevante Niederlassungen dem Bereich des lit. a unterfallen.[32] So ist es kaum vorstellbar, dass Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter Profilermittlungen auf dem Gebiet der Union durchführen und zum Zweck der Nichtgeltung des DS-GVO minimale Niederlassungen im Unionsgebiet errichten, die gezielt keine datenschutzrelevante Tätigkeit entfalten sollen.

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