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2.1. Primera Etapa: Desde la reforma constitucional hasta el caso “Petric”

Apenas a un par de meses de la reforma constitucional de 1994, fue dictado el primer fallo relativo a la jerarquía de los tratados internacionales en general, en los autos “Cafés La Virginia”,[135] con expresa invocación del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, ratificando la vigencia de la doctrina aplicada en el caso “Fibraca” de 1993 antes citado. Así, la supremacía constitucional se mantenía intacta. En forma minoritaria, el voto concurrente del Dr. Boggiano, insistió con la tesis del caso “Ekmekdjian c/Sofovich”.

Sin embargo, cierto es que la controversia normativa en juego en aquel asunto, no se refería a los instrumentos con “jerarquía constitucional”. Por ende, habría que esperar todavía para conocer si ese criterio se mantendría, o bien, si el Alto Tribunal adoptaría algún temperamento diferente a su respecto.

Recién a fines del año 1996 el Alto Tribunal dictaría dos sentencias de suma relevancia en la cuestión que analizamos. En efecto, el voto mayoritario en el fallo dictado en los autos “Monges, Analía”[136] sostuvo:

“20) (…) que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. 21) Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir. 22) Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución (…) aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.” (el destacado nos pertenece).

Ni el voto concurrente ni las disidencias hicieron referencia a la cuestión que nos atañe; todo lo cual implica que al dictar aquella sentencia no existía en el Alto Tribunal un criterio mayoritario al respecto, por cuanto dicha doctrina surgía del voto común solo de cuatro de los nueve integrantes del mismo.

La ausencia de un criterio común será aún más evidente a partir de un dato curioso. En efecto, apenas un día más tarde, el Alto Tribunal dictó sentencia en los autos “Chocobar Sixto”.[137] Ni los votos concurrentes ni las disidencias formularon referencia alguna al fallo “Monges”. Solo el voto mayoritario –integrado por tres magistrados– efectuó una remisión expresa al fallo “Monges” con transcripción y cita de los considerandos 20 y 21 de aquel, pero con total omisión respecto de su considerando 22.

De tal modo, tres de los cuatro jueces que el día anterior compartieron el voto que expresamente aludía a la “misma jerarquía” (considerando 22 in fine del fallo “Monges”), un día más tarde si bien insistieron en la existencia de un “juicio constituyente” de compatibilidad entre aquellos instrumentos y la Constitución (considerandos 20 y 21 del fallo “Monges”), deliberadamente guardaron silencio sobre la cuestión de la jerarquía entre todos ellos.

Hacia 1998, otro importante fallo de la Corte exhibirá nuevamente diversos criterios al respecto. En efecto, en el fallo dictado en el caso “Petric, Domagoj Antonio”,[138] el voto principal omitió toda consideración en torno a la cuestión, pero el resto de los votos, expresamente aludieron a ello, sea remitiendo directamente a los considerandos 20 y 21 del fallo “Monges” (Dres. Moliné O Connor y Boggiano), sea exponiendo la misma doctrina sin remitir a aquel fallo y concluyendo en que, en consecuencia, corresponderá siempre efectuar la mejor interpretación que garantice en cada caso la armonía, concordancia y complementariedad correspondientes, por tratarse de un todo que debe observarse como una “unidad coherente” (Dres Vázquez y Fayt).

De tal modo, y atento los diversos votos vertidos también en fallos anteriores, cabe concluir en que a partir del caso “Petric”, la mayoría coincidía en que era imposible la eventual incompatibilidad entre normas de alguno de aquellos instrumentos y alguna cláusula constitucional, y que por ende la obligación de los jueces era, ante cada aparente contradicción, buscar siempre una interpretación armonizante entre ambas.

Sin embargo, habrá matices respecto de si ello importa que tengan o no igualdad jerárquica, jerarquía “cuasi constitucional”, o si se mantiene la tesis de que los tratados al menos tendrán como “valla infranqueable” los principios de derecho públicos constitucionales a los que se refiere el art. 27 de la Constitución Nacional. También, se advertirán diferencias de criterio respecto de si el juicio de compatibilidad ya fue efectuado por el constituyente, o si está obligado a hacerlo el Juez en cada caso concreto.

La Corte, en aquella composición, no habría de sentenciar en ningún caso –aún con aquellos matices y sin haber alcanzado un criterio definitivo sobre la cuestión de la jerarquía– que un tratado o alguna de sus disposiciones pueda ser incompatible con alguna cláusula constitucional. Ese es el máximo punto de acuerdo en el que la mayoría del Tribunal coincidiría en esta primera etapa, sin perjuicio de otras tesis sostenidas en minoría.[139]

2.2. Segunda Etapa: Los cambios en la composición del Alto Tribunal y una inevitable transición

La segunda etapa comienza a perfilarse con los sucesivos cambios en la composición del Alto Tribunal que tendrán lugar entre fines del año 2002 y mediados de 2005. Durante dicho período, se evidencia una transición, que inexorablemente en la cuestión objeto del presente como en tantas otras, hará que las mayorías y las doctrinas o tesis sostenidas en forma conjunta o concurrente, sean con frecuencia, meramente circunstanciales.

Interín ello acontecía, desde fines de 2003 y durante 2004, fueron dictados fallos en los cuales el Tribunal –si bien en forma algo vacilante todavía[140]– comenzó a perfilar la que, ya en la tercera etapa, sería la doctrina definitiva –por lo menos hasta la fecha– en cuanto a la ubicación jerárquica de aquellos tratados.

Ejemplo de ello lo constituye el fallo dictado en el caso “Arancibia Clavel”.[141] En cuanto al tópico que nos ocupa las posiciones sostenidas en dicho fallo serían las siguientes:

Tesis 1 (Dr. Boggiano): De acuerdo con su criterio, las mismas consideraciones y conclusiones de los casos “Monges” y “Petric” son aplicables tanto a los instrumentos expresamente enumerados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, como también respecto de aquellos que obtengan esa jerarquía bajo el procedimiento parlamentario autorizado al efecto en dicha disposición constitucional y, por ende, todos los instrumentos internacionales, que de uno u otro modo, hayan obtenido jerarquía constitucional y la Constitución Nacional misma, “tienen la misma supremacía. Es diáfano que ello es así, pues no cabe la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de un tratado con jerarquía constitucional”.[142]

Tesis 2 (Dr. Maqueda): Desde otro punto de vista, arribará también a la conclusión de que no hay diferencias de prelación entre los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y la Constitución Nacional misma. Ello, por cuanto en su postura la Convención Constituyente de 1994 construyó un nuevo “andamiaje constitucional” al “incorporar los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma”.[143]

Tesis 3 (Dres. Belluscio, Fayt y Vázquez): Sostienen que la jerarquía constitucional otorgada a ciertos instrumentos internacionales, convierte a estos en normas “cuasi constitucionales” (Dr. Vázquez), o “de segundo rango” (Dres. Belluscio y Fayt), coincidiendo en que el Poder Judicial podrá efectuar el correspondiente control de constitucionalidad de estos tratados, atento que la “valla infranqueable” del art. 27 de la Constitución Nacional sigue vigente y por ende no existe una idéntica jerarquía que vede el ejercicio de dicha atribución por parte del Poder Judicial.[144]

2.3. Tercera Etapa: Los casos “Simón” y “Mazzeo” y el criterio actual: la igualdad jerárquica

En el año 2005, al dictarse sentencia en el caso “Simón, Julio”,[145] se demarca ya un criterio concordante –aún con matices de fundamentación– entre los diversos integrantes del Alto Tribunal. Ello así por cuanto los Dres. Belluscio y Vázquez ya no integraban el Tribunal y la única diferencia con la actual composición del mismo será la presencia del Dr. Boggiano, con cuya partida del Tribunal, pocos meses más tarde, la composición de la Corte será idéntica a la actual.

Es precisamente el Dr. Boggiano quien advierte en su voto la ausencia de un criterio mayoritario en la cuestión, al afirmar que: “es impostergable la definición por esta Corte de la propia Constitución Nacional, para dar suficiente respuesta a tal cuestión, esto es, en qué consiste exactamente esta Constitución. La jurisprudencia y la doctrina constitucionales no parecen estar de acuerdo acerca de si los tratados internacionales con jerarquía constitucional tienen, en rigor, esa misma jerarquía u otra inferior”.[146]

Aquella pregunta, encontrará respuesta en esa misma sentencia. Es claro que la preocupación vertida en el considerando transcripto era compartida por el resto de los integrantes del Máximo Tribunal de la República. Entre los votos del fallo no existe unanimidad de criterio, e inclusive la Dra. Argibay guardará silencio sobre el tópico. Sin embargo, resurge la idea de que el constituyente conformó a partir de la reforma constitucional una “unidad coherente” entre los tratados con jerarquía constitucional y la Constitución, (Dres. Maqueda, Highton, Lorenzetti y Boggiano, aunque este último rechaza que los tratados estén “incorporados”) manteniéndose la tesis de que ha existido por parte del constituyente un “juicio de comprobación” previa sobre la compatibilidad de unos y otra, y que está por ende vedado a los poderes constituidos –y al poder judicial en particular– discutirlo (Dr. Lorenzetti).

Por fuera de esa doctrina concordante (aunque con matices), aparecen dos posturas distintas y ambas minoritarias:

a)Por un lado el Dr. Fayt, quien ante los cambios en la integración de la Corte, mantuvo su tesis tradicional en soledad, remitiendo a los criterios sostenidos en sus votos desde “Cafés La Virginia” hasta “Arancibia Clavel” antes analizados.

b)Por otro lado, el Dr. Zaffaroni, quien expuso su tesis del “derecho único” y conforme la cual con sustento en la doctrina del caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, previa a la reforma constitucional, todo el Derecho Internacional convencional –y por ende los instrumentos “jerarquizados”– tienen primacía sobre todo el derecho interno.

En lo que al objeto de nuestro comentario se refiere, la Corte, poco tiempo más tarde y ya en su actual composición definió en forma casi unánime –con la única excepción del Dr. Fayt– que existe “igual jerarquía” entre los tratados del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y la Constitución misma, conforme resulta del fallo dictado en “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual”.[147]

Desde entonces, dicha postura mayoritaria se ha sostenido en sucesivos fallos hasta el presente.

Un claro ejemplo de ello lo constituye el fallo dictado en los autos “Mazzeo, Julio Lilo”.[148] Tanto el voto mayoritario como la disidencia del Dr. Fayt, consideran como parte sustancial de sus respectivas decisiones, la cuestión de la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos según la reforma constitucional de 1994.

En este sentido, la mayoría reiteró los criterios que ya la Corte sostuviera en sucesivos fallos dictados a partir de 2003, y en particular, ratificaron su tesis de que existe igualdad jerárquica entre aquellos instrumentos y la propia Constitución Nacional y que los mismos están “incorporados” a aquella con la expresa remisión a los casos “Simón” y “Arancibia Clavel”. Así, el voto expone que:

“18)… la integración entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional, fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (art. 75, inc. 22)…”. (el destacado nos pertenece).

Por su parte, la disidencia parcial de la Dra. Argibay nada dice respecto del tema en estudio; sin embargo, desde su incorporación al Tribunal, ha compartido el mismo criterio expuesto por el voto transcripto en diversas ocasiones, tanto en el caso de la “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual” antes citado como en otros fallos sobre diversas cuestiones.[149]

Desde una perspectiva diferente, el Dr. Fayt, en minoría, reiteró su postura, en cuanto a que para cualquier tratado internacional –inclusive aquellos que gozan de la denominada “jerarquía constitucional”, el art. 27 de la Constitución Nacional es una “valla infranqueable”, y reiteró la extensa fundamentación vertida en los autos “Simón” y “Arancibia Clavel” al respecto.

El 27 de abril de 2010, en el fallo dictado en los autos “Videla, Jorge Rafael”,[150] el voto único de los Dres. Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni remitió precisamente a la doctrina aplicada en los fallos “Simón” y “Mazzeo”, corroborando de tal modo su vigencia como doctrina mayoritaria del Alto Tribunal en la materia.

Un dato de interés respecto las posturas de los magistrados a través de esta tercera etapa, resulta de la secuencia de votos de los únicos dos integrantes del Alto Tribunal que continúan en sus cargos y ya revestían los mismos al momento de la reforma constitucional, esto es, los Dres. Petracchi y Fayt.

Respecto del Dr. Petracchi, cabe concluir que su coincidencia con el criterio mayoritario se ha mantenido atento diversos votos compartidos en igual sentido.[151]

Sin embargo, el Dr. Fayt, quien se ha abstenido de votar en varias oportunidades, y que inclusive en el caso “Mazzeo” comentado y otros votos,[152] sostuvo que el artículo 27 de la Constitución Nacional es una “valla infranqueable” para los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional, en ciertas ocasiones y en fecha reciente, ha compartido ocasionalmente el criterio de que existe igualdad de jerarquía entre ellos y la Constitución Nacional.[153]