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Federico Gastón Thea

En primer lugar, creo oportuno comenzar el comentario de este fallo recordando las palabras de Sir Robert Jennings, quien decía que “el requisito más importante de la función judicial es que sea vista como la aplicación del derecho existente, ya sea de reglas reconocidas o de principios del derecho”.[173]

En este sentido, y sin perjuicio de los numerosos estudios empíricos que dan cuenta de que los jueces están lejos de ser “la mera boca de la ley” cuando ejercen su función jurisdiccional,[174] considero importante reconocer que la sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el Caso de las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania v. Italia)[175] ha sido absolutamente previsible.

La mayor parte de los especialistas en Derecho Internacional Público –incluso aquellos que están a favor de la limitación de la inmunidad soberana de los Estados cuando se trata de juzgar y/o reparar crímenes internacionales– habían anticipado una sentencia de la CIJ como la finalmente publicada.[176] Esto constituye un indicio –aunque no necesariamente plena prueba– de que la Corte, al resolver este caso, no hizo más que aplicar el Derecho Internacional vigente.

En segundo lugar, quiero aclarar que este comentario está animado de un propósito constructivo, reconociendo las enormes complejidades que representa el caso decidido por la CIJ. Como enseñaba Genaro Carrió, “es cosa relativamente fácil hacer una crítica aceptable de un fallo importante de la Corte. Más difícil es hacer el fallo”.[177]

Por último, quiero aclarar que, sin perjuicio del interés que pueda despertar entre los especialistas en Derecho Internacional el análisis minucioso de los argumentos expuestos en los distintos votos de esta decisión de la CIJ, en mi opinión resulta naïve estudiar éste –o cualquier otro caso de Derecho Internacional– únicamente desde la perspectiva de la “lógica o coherencia de los argumentos jurídicos”.[178]

En consecuencia, la crítica que sigue a continuación tratará de enfocarse en las verdaderas razones de la decisión, antes que en la discusión jurídica abstracta.

El problema que se plantea en este caso no es un problema de lógica jurídica. Además, si lo miramos desde esa perspectiva puramente jurídica, podemos encontrar muchísimos problemas lógicos para criticar los dos “lenguajes” presentes en el caso: el discurso de la “igualdad soberana de los Estados” (de la mayoría) y el de “los derechos humanos” (de la disidencia).

Tal como explica Koskenniemi, ninguno de estos lenguajes es más verdadero que el otro. El uso de uno y otro no es, entonces, correcto o incorrecto. Es una cuestión de elección. Y cada elección, por supuesto, tiene consecuencias.[179]

De hecho, no resulta complicado mostrar la falta de coherencia lógica que padecen ambos. Por ejemplo:

(i) Por un lado, el discurso de la “igualdad soberana de los Estados” y la “inmunidad de jurisdicción” en que se apoyó la decisión de la mayoría recurre a una artificial distinción entre “normas procedimentales” y “normas sustantivas”[180] que desconoce la unidad del derecho.[181]

(ii) Por el otro, el discurso de los “valores fundamentales de los derechos humanos” en que se apoyó la disidencia del Juez Cançado Trindade funda jurídicamente la decisión en “los desarrollos doctrinarios” y los “avances progresivos” que existen en el Derecho Internacional en relación al concepto de ius cogens, corriendo a un costado de la escena de la creación del Derecho Internacional a la voluntad de los Estados.

El problema es político. En consecuencia, para entender porqué la Corte resolvió que no corresponde que sean los tribunales locales de otros Estados los encargados (i) de juzgar la responsabilidad de Alemania por los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial; (ii) de determinar el monto de las reparaciones que eventualmente corresponderían a las víctimas; ni (iii) de llevar adelante la ejecución de dichas sentencias; hay que analizar más los hechos, la política, y pensar en las consecuencias concretas de las diferentes opciones.

En este sentido, hay tres hechos que me parecen importantes, y que creo que pueden haber tenido influencia en la decisión de la mayoría:

Primero, que una sentencia en contra de Alemania hubiera tenido un efecto cascada, multiplicando los reclamos individuales de víctimas de la Segunda Guerra (y por qué no de otros episodios bélicos) ante tribunales nacionales de terceros países por violaciones a los derechos humanos, alterando el orden internacional. Como explica Andrea Bianchi, la CIJ siempre tiene especialmente en cuenta los posibles efectos sistémicos de sus decisiones.[182]

Segundo, tanto los tribunales alemanes como la Corte Europea de Derechos Humanos ya habían rechazado planteos similares en relación a la ejecución de sentencias extranjeras condenando a Alemania. En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos rechazó el reclamo de 257 demandantes contra Alemania y Grecia,[183] alegando que la negativa de ambos Estados de cumplir con la sentencia de los jueces griegos que condenaba a Alemania a reparar los daños causados por la Masacre de Distomo, violaba el art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Según el Tribunal Europeo, la restricción al acceso la justicia en este caso encontraba una justificación razonable en la inmunidad de jurisdicción que gozan los Estados en el Derecho Internacional. No era esperable que la Corte Internacional de Justicia dictara una sentencia más allá de lo decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos, que es la encargada principal de velar por los derechos humanos en Europa.[184]

Last but not least, los montos de los reclamos ascienden a billones de dólares. Solamente por la Masacre de Distomo, la indemnización que se le reclama a Alemania oscila entre los 220 y los 677 billones de dólares (la mitad de la deuda externa de Grecia).[185] Si se recuerdan las duras condiciones impuestas a Alemania en el Tratado de Versalles (1919) como consecuencia de la Primera Guerra Mundial, y las más duras consecuencias que tendría este Tratado al favorecer el ascenso Nazi al poder, la historia del Siglo XX no parece recomendar la imposición de deudas exorbitantes a los Estados.

En conclusión, creo que este caso amerita que distingamos dos preguntas que, entre tantos argumentos, a veces parecen mezclarse: Por un lado, si corresponde reparar a las víctimas de violaciones a los derechos humanos cometidas por Alemania durante la Segunda Guerra Mundial. Por el otro, si corresponde que sean los tribunales de otros Estados los que determinen la responsabilidad de Alemania, el alcance de la indemnización debida, y la forma de ejecutar la deuda.

En relación con esta última pregunta, comparto la visión de la mayoría de la CIJ. En el Derecho Internacional actual, el rol de los jueces nacionales no es determinar los montos de las indemnizaciones debidas por terceros Estados a sus nacionales, ni a nacionales de otros países; aún en casos que involucren violaciones a los derechos humanos.

En relación a la primera pregunta, considero que la respuesta de la mayoría de la CIJ ha sido más que tibia. Y, en este sentido, creo que resulta valiosa la crítica del Juez Cançado Trindade –no para resolver el caso como él lo propuso, pero sí al menos para pensar caminos alternativos.[186]

Más allá de que la Corte haya considerado que la contrademanda de Italia por la cuestión de las reparaciones escapaba a la jurisdicción temporal de la Corte,[187] entiendo que la Corte podría haber enviado un mensaje más fuerte en relación a la obligación de cooperación de los Estados en el Derecho Internacional,[188] y a la conveniencia de que Alemania acceda a negociar, tanto con Italia como con los demás países que fueron víctimas de su ocupación durante la Segunda Guerra Mundial, a los fines de garantizar las debidas reparaciones integrales a las víctimas de las violaciones a los derechos humanos.

Como enseña Travieso, “[e]l principio de cooperación es una consecuencia de la interdependencia entre los Estados, y ésta se acentúa a partir de que la soberanía adquiere nuevo significado… El deber de cooperación se hace absolutamente necesario, directamente operativo y no programático. Por eso, los Estados tienen el deber de cooperar entre sí, independientemente de las diferencias en sus sistemas políticos, económicos y sociales, en las diversas esferas de las relaciones internacionales…”[189]

En el panorama político europeo actual, donde Alemania ejerce fuertes presiones sobre sus “pares” (¿?) europeos para adoptar medidas de ajuste que permitan afrontar la crisis económica mundial, no sería descabellado pensar que, en contraposición, países como Italia y Grecia se animen a ejercer presión política internacional para que sus nacionales que fueron víctimas del régimen Nazi obtengan la debida reparación.

Ahora bien, dicha presión política debe ejercerse diplomáticamente. Y la solución, eventualmente, llegará luego de la negociación y cooperación de los Estados. Ni la postura de los jueces italianos de determinar unilateralmente montos de indemnizaciones y ejecutar sentencias contra terceros Estados, ni la negativa de Alemania de volver a revisar las indemnizaciones por los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra parecen ir en la tan necesaria senda de la cooperación internacional.