Читать книгу El Derecho Internacional Público - Favio Farinella - Страница 51

La denominación soft law fue introducida al lenguaje del Derecho Internacional por Lord Mc Nair,[155] acuñando el termino para distinguir entre proposiciones de lege lata y de lege ferenda y no para distinguir un fenómeno complejo que supone la existencia de variaciones normativas que van desde lo no vinculante hasta lo vinculante, del no derecho al derecho de lo soft a lo hard.[156] Sin embargo, en la actualidad no ha encontrado un significado unívoco, “por un lado se utiliza en relación con instrumentos heterogéneos en los que suelen concurrir dos elementos, el carácter no jurídicamente vinculante y una cierta relevancia jurídica”.[157] En general se utiliza la expresión para denominar a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante es cuestionable.

Uno de los desafíos se plantea en relación a la determinación del momento en que un acuerdo no vinculante se convierte en un acuerdo internacional, una promesa en un acto unilateral y un hecho en costumbre. Por supuesto, este problema de la transición de no derecho (non law) a la ley se produce en todos los sistemas jurídicos, en particular, con el pretexto de la distinción entre la obligación moral y legal.[158] Es por ello que creemos que no es conveniente posicionar la discusión acerca de su naturaleza exclusivamente desde la perspectiva de la dicotomía soft law/ hard– law, binding/ non-binding, derecho duro/ derecho blando u obligatorio/ no obligatorio, si por ello atendemos solamente aspectos formales en la creación de las normas.[159]

Prosper Weil en su polémico artículo “Towards Relative Normativity in International Law? (1983)” analiza los riesgos potenciales del desarrollo de teorías como la de jus cogens, la distinción entre crímenes internacionales y delitos, el concepto de las reglas generales del Derecho Internacional, la noción de obligaciones erga onmes para el futuro del Derecho Internacional como sistema normativo. Teniendo en cuenta que este artículo lo escribió a principio de la década del 80 y el desarrollo que el Derecho Internacional ha alcanzado en la actualidad, el futuro al que evidentemente se refería es el mundo contemporáneo de hoy.

En particular, Weil considera que una excesiva variación en la normatividad internacional supondría el desconocimiento de la naturaleza del propio ordenamiento internacional, como derecho de cooperación entre entidades soberanas, y de sus procesos de formación normativa identificados principalmente con el voluntarismo estatal. Para él, esta gradación normativa puede ser un fenómeno patológico que amenace la naturaleza positiva del Derecho Internacional.

Otros autores, estudian el fenómeno desde la gradación normativa, en donde el soft law y el ius cogens representan dos extremos del sistema normativo de Derecho Internacional. Desde esta perspectiva, la cuestión de la relatividad normativa o variable (relative normativity) está relacionada con la jerarquía de las normas en el Derecho Internacional y con la misma definición de Derecho Internacional, con su naturaleza, estructura y contenido.[160] Entre ellos, Ulrich Fastenrath, diez años más tarde le contesta a Weil diciendo que la “gradación normativa ha probado ser inevitable en todas las teorías legales”.[161]

Por su parte y desde una perspectiva dicotónomica, Julio Barberis[162] considera que son tres las principales acepciones del término soft law, a saber 1) las normas que se encuentran en proceso de formación y aún no han adquirido validez jurídica; 2) las normas jurídicas de contenido difuso o vago en las que resulta difícil precisar si sus disposiciones han sido o no cumplidas debidamente; y 3) las normas que se hallan en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de algunas organizaciones regionales, en los acuerdos políticos entre los gobiernos, en los gentlemen´s agreements, en ciertos códigos de conducta, en declaraciones conjuntas de Presidentes o de Ministros de Relaciones Exteriores, en directivas adoptadas por consenso en conferencias internacionales, etc., que en conjunto formarían un “orden jurídico intermedio”.

En su primera acepción, correspondería hablar de pre-derecho, y podría encontrar su recepción el art. 18 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, donde se establece la obligación del Estado firmante de no frustrar el objeto y fin del tratado, pues le cabría responsabilidad pre-contractual respecto de él. La firma califica al Estado signatario a que proceda a ratificar, aceptar o aprobar y crea una obligación de buena fe que es la de abstenerse de realizar actos que frustren el objeto y fin del tratado.

Mientras que los actos pre-normativos no crean derechos ni obligaciones que puedan hacerse valer ante un tribunal internacional de justicia o de arbitraje, y el fracaso de su cumplimento no da lugar a responsabilidad internacional, ellos crean expectativas y ejercen sobre las conductas de los Estados una influencia que en determinados casos puede ser mayor que la de las disposiciones de un tratado o del derecho consuetudinario. Por el contrario, la sanción infligida sobre el incumplimiento de la obligación legal a veces es menos real que la impuesta por incumplimiento de una obligación puramente moral o político.[163] Tal es así, que si una de las partes lleva una controversia llevada ante la CIJ suscitada en el incumplimiento de una norma convencional, aún obteniendo una sentencia favorable, no existe un poder de policía global, y aunque la Carta de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de acudir al Consejo de Seguridad frente al incumplimiento de una sentencia del alto tribunal, esto en la práctica aún no ha ocurrido.

En el segundo caso, se plantearía la dificultad de comprobar su incumplimiento y si tal acarrearía responsabilidad internacional[164] sin embargo, a diferencia del derecho positivo (hard law) que encontraría su fundamento en la violación de la propia obligación en vigor, el incumplimiento de una norma soft law, se fundamentaría en la violación del principio general de buena fe, pues el pacta sunt servanda se hallaría excluido, y recordemos que el de buena fe, a pesar de estar estrechamente vinculado con este último, es un criterio que debe subyacer a todas las relaciones jurídicas. Así lo ha entendido la Comisión de Derecho Internacional por cuanto la violación de una obligación internacional presupone que está este en vigor entre los Estados al momento en que tuvieron lugar los hechos, sin atender a la naturaleza jurídica de la misma.[165]

Como plantea Weil, la dificultad entonces estriba en determinar cuando deja de ser no derecho para serlo y quién lo determina, y agrega: “De ahora en adelante, “no hay criterios jurídicos materiales, claros, que delimiten con precisión las zonas de la fuerza vinculante”, sólo hay “ situaciones embrionarias, nebulosas, intermedios, de transición, incipientes. “ Incluso si las resoluciones no han alcanzado la estatura normativa completa, no obstante, constituyen las “normas de embriones” de la “naciente fuerza de ley”, o “reglas cuasi legales”.[166]