Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 120

En relación con la obtención policial de muestras consistentes en excrecencias del acusado y en la necesidad o no de previa solicitud judicial para su análisis se han dictado sentencias contradictorias.

La STS de 10 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7662) admitió la validez de la recogida de la muestra por la Policía en un caso en el que el procesado, al tirarse por la ventana de la Jefatura de Policía resultó lesionado, y cuando era trasladado en ambulancia, al salirle sangre de la comisura de la boca, fue limpiada con un algodón que luego fue remitido a la Policía Científica. “Por tanto toda la actuación de los agentes consistió en la recogida de algo que ya estaba en el exterior, como en el caso de manchas en una camisa o de restos en el suelo. No hubo intervención corporal sino solo recogida de muestras de algo que estaba ya fuera del cuerpo, lo que no dejó de tener un carácter humanitario de limpiar de la boca la sangre que le salía», por lo que desestima el recurso.

El punto de máxima inflexión en la materia se produce con la STS de 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4190), que analiza la cuestión con pretensiones de establecimiento de criterios generales en torno a la forma y manera en que ha de procederse a la recogida de muestras.

En el caso presente –afirma la sentencia– quedaron incumplidas las mencionadas garantías en un momento tan importante como el de la toma de restos biológicos para constituir la llamada muestra indubitada.

El hecho consistió en que un agente de la policía –que luego testificaría en juicio– recogió con un hisopo los restos (un esputo) hallados en la celda que ocupaba el acusado Orkatz (miembro de un comando terrorista). La sentencia señala que las normas procesales imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio, salvo que por razones de urgencia pueda actuar directamente la policía. Y concluye la sentencia que no había razón de urgencia que permitiera actuar a prevención al funcionario policial que tomó la muestra biológica de la celda ocupada por el ahora recurrente. No había obstáculo alguno para que tal funcionario acudiera al juzgado correspondiente a solicitar la intervención de la autoridad judicial, adoptando, mientras el juez resolvía al respecto, las precauciones necesarias para que esos restos biológicos se conservaran como estaban cuando se detectaron.

Al discutible criterio –que luego sería modificado en un Acuerdo del Pleno y en otras resoluciones– añade la sentencia que aunque realmente hubiera existido una razón de urgencia en la actuación policial al recoger la muestra biológica en la celda que venía ocupando el acusado aquí recurrente, incluso en tal hipótesis, nos encontraríamos ante una prueba ilícita por otra razón de orden procesal: no existió resolución judicial alguna que ordenara o autorizara la prueba pericial de ADN sobre la mencionada muestra biológica. Y ello era necesario.

Por tanto, al haber faltado esa resolución judicial que ordenara la práctica de la mencionada pericial, hubo un defecto de orden procesal que convierte en prueba ilícitamente obtenida la de ADN con que se condenó a Orkatz.

La sentencia añade un dato más, que no quedó debidamente acreditada la cadena de custodia de la muestra, lo que vulneró la presunción de inocencia y de ahí absolvió.

– Contrariamente a lo resuelto y razonado en la anterior sentencia, la STS de 14 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8072) desestimó el recurso en un supuesto similar, en el que la Policía había recogido un esputo que un detenido lanzó al salir de la celda.

El giro es radical. “No nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante la toma subrepticia de los restos de un esputo que el acusado realizó cuando salía de una de las celdas de la Comisaría y que fue recogido por la policía. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria inter-vención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso, pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial.

… El primer aspecto que se denuncia es el relativo a la posible afectación de la intimidad del acusado ya que los perfiles genéticos no sólo sirven para la identificación de personas, sino que pueden almacenar datos relativos a la salud que son eminentemente sensibles. No cuestionamos esta alegación que admitimos, con carácter general, por su indudable base científica, pero, en el caso presente, se obtuvieron solamente para la identificación a través de una muestra aleatoria y con fines de investigación de un delito. No consta en las actuaciones que el proceso posterior de almacenamiento incluya datos más allá de los necesarios para las labores de investigación policial. En todo caso, si el almacenamiento de datos excesivos e innecesarios perjudica o contraviene la normativa de la Ley de Protección de Datos será competencia de la Agencia de Protección de Datos investigar el fichero y reducirlo a los términos previstos por la ley. Todo ello para nada afecta a la identificación previa realizada con criterios adecuados, lo que hace innecesaria la autorización judicial al no suponer invasión corporal alguna…

En cuanto a la autodeterminación o habeas data informativa creemos que se saca de contexto y no se ajusta a la realidad de lo sucedido en el caso presente. La autodeterminación en la facilitación de los datos es un presupuesto imprescindible que forma parte del derecho fundamental a la libertad y se complementa con otras garantías procesales. Ahora bien, una vez más, hemos de repetir que la forma en que se recoge la muestra es absolutamente inesperada como pudiera suceder si se encuentra en una colilla, un cepillo de dientes o en un vaso en el que haya bebido el sospechoso.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea efectivamente, en su artículo 8, proclama que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal y que sólo podrán ser recogidos mediante su consentimiento o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley.

Si relacionamos este precepto con el artículo 8 del CEDH se llega a la conclusión de que la salvaguarda de la intimidad permite la injerencia prevista por la ley o cuando se trate de medidas aceptables en una sociedad democrática para la prevención del delito.

La Ley de 13 de diciembre de 1999 de Protección de Datos excluye de su ámbito de aplicación los ficheros y tratamientos establecidos con fines de investigación del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada. En todo caso, el hipotético incumplimiento del registro constituye una irregularidad administrativa que en modo alguno supone la vulneración de un derecho fundamental que lleve aparejada la nulidad absoluta del análisis practicado…».

El diferente planteamiento y soluciones ofrecidas en las anteriores sentencias dio lugar a que la cuestión fuera objeto de debate en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 31 de enero de 2006 (JUR 2006, 53394) (relativo a la prueba de ADN y a la posible contradicción entre las sentencias de esta Sala de fecha 19 de abril de 2005 [RJ 2005, 4190] y 14 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8072]), que adoptó el siguiente Acuerdo: “La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».

Consecuencia de ese Acuerdo es la STS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 717) que pone de relieve que “en nuestro panorama legislativo actual quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN del cuerpo del sospechoso, de aquellas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales».

En el primer caso contamos con el artículo 363 LECrim y para el segundo el 326, ambos reformados por la Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003.

En el 363, párrafo 2.° se dice: “Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o inter-vención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad».

El artículo 326, párrafo 3.°, se pronuncia en los siguientes términos: “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282».

… Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.

Pero en el caso enjuiciado, la Policía, que seguía a unos jóvenes sospechosos, en un momento en que éstos arrojaron una colilla al suelo, procedieron a la recogida de la muestra, siendo posteriormente analizada en el Laboratorio de genética forense. En este caso “será el artículo 326 LECrim sistemáticamente incluido dentro de la inspección ocular a practicar en el sumario, el aplicable, en el cual dando por supuesta la intervención del juez, se establece un mecanismo para dotar del mayor grado de garantía posible a la diligencia que atribuye el control de la misma a la autoridad judicial en los casos usuales y al solo objeto de “garantizar la autenticidad” de la recogida de la muestra y posterior análisis.

Pero lo cierto es que después de la reforma de 2003, y como criterio asumible antes y después de la misma, se puede concluir que la intervención del juez, salvo en supuestos de afectación de derechos fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuación de la policía, en el ámbito de la investigación y averiguación de los delitos en los que posee espacios de actuación autónoma. Ésa ha sido la decisión de la Sala 2.ª, del Pleno no jurisdiccional…».

Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN, conforme al artículo 326 LECrim, la competencia la tendrá tanto el juez como la policía, dada su obligación común de investigar y descubrir delitos y delincuentes. Las medidas de garantía para la autenticidad de la diligencia deberán adoptarlas, según el orden preferencial siguiente:

– El juez de instrucción en los casos normales.

– En supuestos de peligro de desaparición de la prueba también la policía judicial en atención a la remisión que el artículo 326 hace al 282.

No obstante, esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1.° del mentado artículo 282 al que remite el artículo 326, que debe verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos [véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, artículo 11.1.g); y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987, artículo 4.°].

Todavía habría que plantearse los supuestos en que sin ordenarlo el juez instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, inter-venga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados. En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, sin perjuicio de la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal que podría llegar hasta la descalificación total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada STS de 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4190).

En el caso enjuiciado, la Policía, que investigaba y seguía a unos jóvenes sospechosos, en un momento en que arrojaron una colilla al suelo, procedieron a la recogida de la muestra, entregándola a la Jefatura de Policía, que la remitió a su Laboratorio de genética forense; revelada la «huella genética» resultó coincidente con tres de los perfiles que se detectaron en las capuchas y mangas de jersey halladas junto al lugar de los hechos y que utilizaron los autores del delito para ocultar su identidad. Todo ello lo hacen en la correspondiente diligencia, por escrito y documentada, procediendo a su entrega al juez, que no advirtió ninguna irregularidad y la unió a los autos. A continuación, el Instructor requirió a los imputados para que facilitaran saliva u otro fluido corporal al objeto de realizar una prueba de contraste, a lo que se negaron, a pesar del poco sacrificio personal que ello suponía.

En el caso estuvo garantizada la cadena de custodia, no quedando duda al Tribunal que la muestra recogida pertenecía a la persona vigilada y que los perfiles genéticos se correspondían con los hallados en las muestras dubitadas intervenidas en su día. Consecuentemente, la prueba es válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

De igual modo se pronuncia la STS de 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6533), con los mismos fundamentos de las anteriores, haciendo innecesaria la resolución judicial cuando la toma de muestras se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de unos sucesos totalmente imprevisibles. Los restos de saliva en las colillas de los cigarrillos o en un vaso se convierten así en objetos procedentes del cuerpo de los sospechosos, pero obtenidos de forma totalmente inesperada. El problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, a quien se le imputa. Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, en la toma de las muestras, la STS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 717), precisa que ni la autoridad judicial ni la policial que investiga a sus órdenes ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial. En el caso de autos las colillas arrojas por los recurrentes se convierten en res nullius y por ende accesibles a las fuerzas policiales pudiendo constituir instrumento de investigación del delito.

En el mismo sentido se han pronunciado también los autos de inadmisión de 13 de febrero de 2006 (Número 551) y 8 de marzo de 2006 (Número 821); y las SSTS de 20 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1671), 20 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 390) y 2 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 429). En el caso tratado en esta última, la policía judicial en labores de investigación descubrió en un contenedor de basura las piezas de convicción, que necesariamente debió recoger de inmediato, dado el riesgo de pérdida o devaluación de los fluidos que contenían para proceder al inmediato análisis, evitando el peligro de desaparición de esa fundamental fuente de prueba. Actuó por tanto de conformidad a los artículos 326 y 282.

En orden a la práctica de la prueba tampoco se detecta irregularidad alguna, sino que el desarrollo de la misma se produjo con absoluto respeto a los principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La práctica de la prueba pericial (véase artículo 478) y previamente la recogida de las piezas de convicción sometidas a análisis (326 p. 3 LECrim, reformado por la Ley Orgánica núm. 15 de 25 de noviembre de 2003) se ajustaron plenamente a la legalidad vigente, ya que es perfectamente posible que la policía recoja o el juez ordene la recogida para su custodia y examen de las muestras halladas en el locus delicti o en cualquier otro lugar para su examen biológico, que es precisamente como se hizo en el caso que nos afecta. El Instituto Nacional de Toxicología examinó la ropa encontrada en un contenedor de basura próximo al lugar de ejecución del hecho, que pertenecía al acusado, detectando en ella sangre de las víctimas y restos genéticos del acusado, produciéndose el denominado «doble vinculo», pues en el mismo material examinado se hallan fluidos o restos biológicos del autor y de la víctima, lo que otorga a la prueba un valor determinante e incontestable.

El principio de contradicción, que podía ocasionar indefensión, fue en la hipótesis de autos plenamente respetado y con más razón si como establece la STC 1/2006 «la posterior posibilidad de contradicción en juicio oral cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier defecto, que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase de instrucción»; en otros términos, puede afirmarse que «no existe vulneración del principio de contradicción cuando aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad, de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa».

La polémica quedó resuelta definitivamente con la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cuya Disposición Adicional Tercera, relativa a la obtención de muestras biológicas, dispone que “para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim.

Aquel precepto se refiere a «delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la LECrim en relación con los delitos enumerados».

Comentando la reforma, la STS de 7 de julio de 2010 (RJ 2010, 7322) declara que «este precepto, pese a que deja sin resolver algunas cuestiones todavía pendientes y decididamente abordadas en el derecho comparado, tiene la virtud de clarificar, acogiendo el criterio ya proclamado por esta Sala, el régimen jurídico de la toma de muestras para la obtención del ADN. De acuerdo con su contenido, resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados.

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita –hoy por hoy, inexistente– que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el artículo 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados».

En el caso las muestras de ADN fueron obtenidas por los agentes de la Policía Autonómica Vasca, a partir de los objetos abandonados por los imputados, operación para la que contaron con la debida autorización judicial… por lo que el material probatorio sobre el que se ha construido el juicio de autoría es bastante, de signo netamente incriminador y ha sido apreciado con arreglo a las pautas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria.

Y en la STS de 12 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 39) «la facilitación de la saliva por el acusado fue un acto enteramente voluntario y libre, por lo que las exigencias requeridas de la autorización judicial sólo son necesarias bajo pena de nulidad cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En la hipótesis concernida el acusado con asistencia de intérprete y de letrado prestó el consentimiento de modo regular y libre y por tanto ningún reparo ha de oponerse a la diligencia, cuya validez queda fuera de duda».

Inicialmente, la Sala Segunda, considerando que la toma de muestras de ADN mediante frotis bucal no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a efectos meramente identificativos (SSTS 803/2003, 949/2006, 1311/2005), salvo levemente al derecho a la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización judicial, y considerando que la asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella dactilar, y que la toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la práctica de una prueba pericial, estimó que no era necesaria ni estaba prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización judicial (STS de 10 de octubre de 2013 [RJ 2013, 8008]). Sin embargo, revisando este criterio, con fecha 24 de septiembre de 2014, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha adoptado el siguiente acuerdo no jurisdiccional: «La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de Letrado cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez durante la fase de instrucción del proceso». Poco después, la LO 1/2015 ha introducido en el CP el artículo 129 bis, que faculta al juez o tribunal para acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial (prevista en la LO 10/2007, que regula la inscripción de los identificadores obtenidos a partir de ADN).

La STS de 11 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5694), en relación con el acuerdo antes citado de 24 de septiembre de 2014, en cuanto exige que el cuestionamiento de la validez de la actuación de la policía, por parte de la defensa en otra causa, deba producirse durante la instrucción, aclara que la razón de ser de esta exigencia –expresada, entre otras, en SSTS 605/2010, de 24 de junio, 151/2010, de 22 de febrero y 107/2003, de 4 de febrero– es doble: por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrado en el artículo 11.1.° LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales; por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la disposición adicional tercera de la LO 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

En la STC 199/2013, primera resolución que el Tribunal Constitucional dedica a la utilización de las pruebas de ADN en el proceso penal, concluye que, aun cuando el análisis de ADN no fuera ordenado judicialmente, no se lesionó la intimidad personal del recurrente al concurrir en el caso circunstancias excepcionales: escasa (cuando no nula) incidencia material en la intimidad personal, que habría consistido en el riesgo de que el análisis de ADN fuese más allá de la mera identificación neutra; actuación pericial ceñida a las regiones de ADN no codificante y ajustada a la normativa nacional e internacional; necesidad de una actuación urgente (se trataba de la recogida de un esputo expelido por el detenido); falta de previsión legal de la intervención judicial con carácter necesario; la hipotética merma del control judicial desvanecida por la aportación al proceso del resultado del análisis comparativo realizado tan pronto como estuvo disponible, momento a partir del cual se pudieron acordar nuevos análisis. Rechazó también que se hubiera vulnerado el derecho a la protección de datos personales (derecho a la autodeterminación informativa reconocido en el artículo 18.4 CE), pues no puede decirse que en el indicado perfil genético (el obtenido con efecto identificativo neutral) se incorporasen otro tipo de datos que pudieran contribuir a configurar un perfil o caracterización de la persona en sus aspectos “ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvieran para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituyera una amenaza para el individuo, que es al ámbito de protección dispensada por el artículo 18.4 CE. Siguen este mismo criterio las SSTC 13/2014 (muestras obtenidas de un cigarrillo arrojado al suelo en el calabozo), 14/2014 (de un vaso utilizado en un bar), 15/2014 (de un cigarrillo recogido en un calabozo), 16/2014 (de cigarrillos recogidos en el calabozo), 23/2014 (de cigarrillos arrojados a la vía pública), 43/2014 (de esputos expelidos en la vía pública). La STC 135/2014 rechaza la queja relativa a no haber estado asistido por Letrado el imputado, al constatar que durante la diligencia de obtención de la muestra biológica (mediante frotis bucal) el recurrente fue informado de su derecho a ser asistido de letrado, con carácter previo a la práctica de la diligencia policial de obtención de la muestra biológica, a pesar de lo cual en el momento en que se llevó a cabo esta diligencia no solicitó la presencia de Letrado.

Sobre el valor de la prueba derivada del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos obrantes en el Registro procedentes de tomas de muestras realizadas en otras causas, dice la STS de 10 de diciembre de 2003 (RJ 2013, 8346) es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de otra causa. Sin embargo, la prueba anterior no es suficiente cuando el acusado cuestione sus resultados y solicite expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso actual, ofreciéndose para la toma de muestras. En este caso no se aprecia razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, y sea sustituida por un contraste realizado sobre una toma de muestras procedente de otra causa, expresamente impugnado.

A este respecto se ha de reseñar el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014: “La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción». Aplicando esta doctrina se ha declarado la validez de la utilización de perfiles genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas tomadas en otras causas en la STS de 7 de abril de 2016 (RJ 2016, 6529) y la nulidad en la STS de 29 de junio de 2016 (RJ 2016, 2895), ya que, en este último caso, las muestras indubitadas del acusado obtenidas en otra causa y existentes en base de datos se obtuvieron estando detenido y sin asistencia letrada, impugnando su defensa la prueba en causa posterior por agresión sexual.

Por otro lado, como dice la STS de 3 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5200) el hecho de que no fuera hasta el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 24 septiembre 2014 que se exigiera expresamente la asistencia letrada en la prestación del consentimiento, no implica que hasta entonces no pudiera considerarse vigente tal exigencia, teniendo en todo caso dicho pleno naturaleza declarativa sobre el derecho vigente y en ningún caso constitutiva.

Igualmente declara la prueba ilícita la STS de 19 de mayo de 2017 (RJ 2017, 3570) por ausencia de asistencia letrada un supuesto de obtención de muestras biológicas del sospechoso acordado en resolución judicial no motivada por providencia y llevada a cabo por el médico forense con presencia del Secretario judicial, que levanta acta, existiendo consentimiento del interesado detenido, pero sin presencia de letrado.

En cualquier caso, se afirma la existencia de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético de ADN inscrito en la base de datos, desplazándose la carga probatoria a quien cuestiona la licitud de la obtención de las muestras (STS de 12 de abril de 2018 [RJ 2018, 1896]). Doctrina que aplica también la STS de 23 de octubre de 2020 (RJ 2020, 3822), que afirma la existencia de prueba, consistente en el contraste de muestra de ADN indubitada inscrita en base de datos con vestigios obtenidos en el escenario del crimen, sin que se aportase a la nueva causa cómo se obtuvieron las muestras indubitadas en otro proceso y al no impugnarlo la defensa, conociendo el acusado la forma de su obtención, la pericial de contraste es válida y no puede alegarse en casación una presunta irregularidad.

En fin, muestra de la potencia probatoria de la prueba que estamos examinando es la STS de 13 de junio de 2018 (RJ 2018, 3420) que afirma que en la prueba de ADN la libre valoración no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles lo que podría ser impugnado por la vía del artículo 849.2.° LECrim.

Por lo demás, en los últimos años, son muy numerosos los pronunciamientos de la Sala Segunda en relación con la pericial de ADN, pero se refieren más que a la problemática de la obtención de las muestras necesarias para el posterior análisis, al valor probatorio de los resultados obtenidos, eficacia probatoria que puede consistir, bien en actuar como indicio, que, en unión de otros, permite esclarecer la participación de un sujeto en el hecho punible (SSTS de 25 de febrero de 2016 [RJ 2016, 916]; 23 de febrero de 2016 [RJ 2016, 725]; 8 de julio de 2016 [RJ 2016, 3720]; 11 de enero de 2016 [RJ 2017, 1]; 22 de febrero de 2016 [RJ 2017, 520]; 27 de abril de 2016 [RJ 2017, 2009]; 6 de abril de 2017 [RJ 2017, 1374]; 11 de julio de 2017 [RJ 2017, 3637]; 18 de octubre de 2017 [RJ 2017, 4787]; 17 de enero de 2018 [RJ 2018, 163]; 30 de octubre de 2019 [RJ 2019, 4356]; 14 de octubre de 2019 [RJ 2019, 4170]; 3 de octubre de 2019 [RJ 2019, 4162]; 6 de noviembre de 2019 [RJ 2019, 4934]; 5 de marzo de 2020 [RJ 2020, 632]; 26 de octubre de 2020 [RJ 2020, 3836]; 13 de noviembre de 2020 [RJ 2020, 4285]; 13 de enero de 2021 [RJ 2021, 582]; 7 de abril de 2021 [JUR 2021, 134919]); bien como elemento de corroboración de otras pruebas, básicamente la testifical de la víctima (SSTS de 20 de enero de 2016 [RJ 2016, 19]; 18 de febrero de 2016 [RJ 2016, 606]; 2 de marzo de 2016 [RJ 2016, 795]; 31 de mayo de 2016 [RJ 2016, 2507]; 27 de junio de 2016 [RJ 2016, 284]; 6 de julio de 2016 [RJ 2016, 3370]; 13 de octubre de 2016 [RJ 2016, 5061]; 16 de marzo de 2017 [RJ 2017, 893]; 19 de mayo de 2017 [RJ 2017, 3417]; 13 de julio de 2017 [RJ 2017, 3530]; 12 de julio de 2017 [RJ 2017, 3327]; 30 de noviembre de 2017 [RJ 2017, 5658]; 21 de diciembre de 2018 [JUR 2018, 1659]; 11 de diciembre de 2017 [RJ 2017, 5584]; 16 de enero de 2018 [RJ 2018, 30]; 10 de julio de 2018 [RJ 2018, 3295]; 5 de febrero de 2019 [RJ 2019, 869]; 9 de abril de 2019 [RJ 2019, 1809]; 21 de mayo de 2019 [RJ 2019, 1954]; 30 octubre de 2019 [RJ 2019, 4494]; 14 de enero de 2020 [RJ 2020, 47]; 14 de enero de 2020 [RJ 2020, 88]; 20 de enero de 2020 [RJ 2020, 93]; 14 de mayo de 2020 [RJ 2020, 1020]; 8 de octubre de 2020 [RJ 2020, 3778]; 5 de noviembre de 2020 [RJ 2020, 4195]; 5 de noviembre de 2020 [RJ 2020, 4195]; 1 de febrero de 2021 [RJ 2021, 461]; 17 de marzo de 2021 [RJ 2021, 1241]; 21 de abril de 2021 [JUR 2021, 135492]); bien como elemento de descargo o coartada fallida en aquellos casos en que a juicio del Tribunal existen razones que justifican la ausencia de restos de ADN sin excluir por ello la existencia del delito o la participación del acusado (SSTS de 4 de febrero de 2016 [RJ 2016, 298]; 22 de febrero de 2016 [RJ 2016, 626]; 19 de octubre de 2017 [RJ 2017, 4497]; 23 de julio de 2019 [RJ 2019, 3037]; 21 de abril de 2021 [JUR 2021, 135803]).