Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 124

La doctrina expuesta ha de ser matizada cuando de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicos se trate, pues, si bien la ya mencionada STS de 1 de febrero de 1983 (RJ 1983, 703), en rigurosa interpretación de los preceptos legales aplicables (artículos 688, 712 y 726 LECrim), mantuvo que «la presencia de la droga ocupada (se trataba de 15 gramos de heroína) al inicio de las sesiones del juicio oral era absolutamente preceptiva, tal exigencia resulta ahora de difícil cumplimiento al ser modificado el artículo 338 LECrim por la Ley 4/1984, de 9 de marzo; cuya reforma facultaba al Instructor para ordenar, cumpliendo ciertos requisitos, la destrucción de dichas sustancias»; lo que aconsejaba la Instrucción de 28 de noviembre de 1984 de la FGE, que encarecía a los Fiscales, no sólo la necesidad de informar favorablemente a la destrucción cuando el dictamen preceptivo le sea solicitado, sino de instar directamente dicha medida a la autoridad judicial cuando se tuviere noticia de casos que la hicieren aconsejable; Instrucción cuyo cumplimiento fue recordado por otra de 10 de diciembre de 1985; pronunciándose en similares términos la Comunicación procedente de la Presidencia del Tribunal Supremo dirigida a Juzgados y Tribunales correspondiente al 27 de enero de 1986, que también aconsejaba dicha destrucción con el fin de evitar el peligro que representa el almacenamiento de estupefacientes.

Ahora bien, con el fin de reforzar las garantías que el derecho de defensa exige, la Consulta 2/1986, de 21 de marzo, de la FGE, sobre «ocupación, destrucción y comiso de estupefacientes y psicotrópicos en el proceso penal», recuerda que el ejercicio de la facultad de destrucción debe subordinarse a la observancia de los siguientes requisitos:

«– Que la destrucción resulte necesaria o conveniente ponderando el peligro que comporte su almacenamiento o custodia… lo que estará en función de la naturaleza y cantidad de las drogas intervenidas.

– La necesidad de dar audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.

– Necesidad de dejar muestras suficientes de las sustancias intervenidas, y proceder a su total identificación, quedando constancia en autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos a destruir. Tanto la toma de muestras como la identificación de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas intervenidas, se hará constar mediante diligencia extendida por el fedatario judicial y en la que pueden intervenir los imputados o sus defensas».

Posteriormente, la Instrucción 9/1991, de 26 de diciembre, de la FGE, recuerda la vigencia de las precedentes e insiste en la necesidad de cumplir sus prevenciones y además, en lo que aquí interesa, con la finalidad de facilitar la búsqueda e identificación del análisis por el Servicio de Restricción de Estupefacientes, ordena a los Fiscales «que procuren que sea comunicado por el órgano judicial al administrativo el número del registro del acta en que dicho Servicio haya documentado la recepción de la droga o estupefaciente, cuando se recabe cualquier extremo relacionado con un determinado análisis», e «impartir instrucciones a la Policía Judicial para que incorpore al atestado el acta de recepción de la sustancia del Servicio y, en su caso, el análisis si ya se hubiera realizado».

Con la reforma del párrafo segundo del citado artículo 338 operada por la Ley 21/1994, de 6 de julio, la destrucción de la droga es la regla general, ya que conforme a dicho precepto: «Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo conservado estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competente».

Ya antes de producirse esa reforma, la STS de 17 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2334), resolviendo el recurso fundado en que en el acto del juicio oral no estuvo presente como pieza de convicción la droga intervenida y que ello fue pedido por la defensa de los recurrentes en su calificación provisional y aceptado por la Sala al resolver sobre la admisión de pruebas, declaró que tal ausencia no produjo indefensión por las siguientes razones:

a) La droga fue reclamada por el Tribunal y el Juzgado contestó que el producto intervenido había sido quemado, salvo las muestras remitidas para su análisis a la Delegación Provincial de Farmacia. Con ello el Juzgado se limitó a dar acatamiento a lo prevenido en el párrafo 2.° del artículo 338 LECrim y el artículo 3 de la Ley 17/1967, de 8 abril, que, dispone que tales sustancias no se conservarán en las oficinas públicas, previniendo el citado artículo 338 LECrim (expresamente redactado en ese punto por la Ley 4/1984, de 9 marzo) la destrucción de las mismas. Por lo que la presencia de las plantas intervenidas como pieza de convicción devino imposible, imposibilidad legalmente justificada. De otra parte y del acta del juicio oral no resulta que la defensa hiciere protesta expresa ante la ausencia de tales piezas de convicción, limitándose a pedir se cumpliera con lo prevenido en el artículo 688 LECrim, pero aceptando la decisión negatoria del Tribunal, sin consignar protesta ni reserva alguna.

b) Cierto que previa a esa destrucción y antes de proceder a ella, se debe dar oportunidad al acusado de que, si lo estima conveniente a sus intereses, nombre un perito que intervenga en la prueba pericial –salvo que ésta se rea-lice, como fue el caso, por organismo oficial– o solicite la práctica de un análisis contradictorio. Pero resulta que la defensa de los recurrentes en ningún momento interesó la práctica de tal análisis… ni puso objeción a la alegación del Ministerio Fiscal sobre la imposibilidad de cumplir la prevención del artículo 688, dada la naturaleza de la sustancia intervenida, que debía ser destruida… es obvio que la simple vulneración de lo prevenido en el artículo 688 LECrim, que por sí misma no tiene acceso a la casación (SSTS de 3 de febrero de 1993 [RJ 1993, 648], 10 de junio de 1993 [RJ 1993, 5099] y 21 de mayo de 1993 [RJ 1993, 4245]), no puede afectar al derecho de defensa.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 26 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6929).

Finalmente, la STS de 12 de julio de 1999 (RJ 1999, 6214) dio respuesta a la queja del acusado de que la destrucción de las plantas de hachís se llevó a cabo sin la preceptiva audiencia a las partes, como acuerda el artículo 338 LECrim en su redacción en ese momento en vigor –Ley 21/1994, de 6 de julio– lo que, en su planteamiento, le privó de solicitar la correspondiente pericial en constatación del peso de las plantas, concentración de THC y otros extremos.

«Es evidente que tal omisión supone una infracción de las previsiones legales contenidas en el artículo 338 LECrim, sin que sea posible en este momento procesal intentar el traslado omitido ante la realidad de la destrucción de las plantas.

Lo único relevante es determinar si la omisión de la audiencia preceptiva, ha podido causar una efectiva indefensión al derecho de defensa del recurrente, único aspecto que pudiera ser relevante ya que es doctrina consolidada la que tiene declarado en relación al derecho a la prueba, que sólo aquella denegación de prueba, sería relevante en la medida que se acredite su necesidad y su capacidad para alterar el resultado de la decisión judicial impugnada, de suerte que no toda negativa a la práctica de prueba que pudiera ser procedente, es capaz de provocar una quiebra del derecho de defensa, quiebra que sólo queda reservada a los contados supuestos de acreditarse la necesidad de dicha prueba por su íntima relación con el objeto del juicio y por su aptitud para modificar el resultado del juicio…

En el presente caso la prueba de imposible práctica que hubiera podido realizar la defensa del recurrente estaría constituida por la pericial de las plan-tas intervenidas al discrepar de su peso, y de la riqueza en THC. Realmente no se trataría de una prueba pericial ya que ésta se encuentra realizada en el análisis efectuado por la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo que es el laboratorio oficial encargado de tales análisis, por ello, la solicitud del recurrente sería más bien un contra-análisis.

Se estima que el contra-análisis, en los dos extremos interesados carece notoriamente de relevancia para haber modificado el fallo de la sentencia, ya que en relación al peso, éste fue de 32.300 gramos, y tal magnitud, permite que por muy grande que fuera el error en la pesada se estaría por encima del límite máximo por el que operaría el subtipo de notoria importancia… de donde se deriva la total falta de relevancia de la prueba y en consecuencia su condición de prueba no necesaria, que como tal no afecta al derecho de defensa ni a ningún otro con relevancia sustantiva; se está sólo ante una irregularidad procesal por incumplimiento de lo prevenido en el artículo 338 LECrim».

Sigue esta misma orientación la STS de 30 de abril de 2013 (RJ 2013, 7316): la audiencia prevista por el artículo 367 ter es una garantía procesal en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales. Su afectación inutiliza la actividad procesal contaminada. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. En ese marco es donde hay que situar la ausencia de esa audiencia legalmente prevista antes de la alegada destrucción de la droga. No sería una irregularidad invalidante máxime si no se arguye indefensión efectiva. No se justifica qué de singular existe en este caso para haber reclamado otro análisis.

Por otra parte, la STS de 10 de octubre de 2013 (RJ 2013, 6932) da respuesta a una petición de nulidad de los anteriores análisis como consecuencia de la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 338 LECrim. Tras recordar que esta Sala II viene reiterando (STS de 18 de septiembre de 2009 [RJ 2009, 7423]) que constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad pretendida, hace suya la argumentación de la sala de instancia que: «No acierta a comprender en qué se basa la petición de nulidad, pues, aparte de que la droga se encontró depositada durante meses sin que ninguna parte reclamara al respecto nada, se habían tomado las muestras que garantizaban la posibilidad de las contrapericiales y se hicieron hasta tres analíticas; ni tampoco concluimos en qué afecta la hipotética irregularidad que denuncia, en el sentido de que se ha destruido la droga sin autorización judicial, a la defensa de los acusados, además de que la afirmación que se hace no es exacta».

Y la STS de 12 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 2076), constatando que, ciertamente en la fecha de destrucción de la sustancia, noviembre 2010, se encontraba vigente el artículo 367 ter LECrim, introducido por Ley 18/2006 de 5 junio, conforme al cual puede decretarse aquella destrucción, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de la misma o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y de las partes, conservando en todo caso, siempre muestras suficientes para garantizar ulteriores actuaciones, lo que la defensa solicitó en la referida pericial. Ahora bien a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 CE) […] a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia, supuestos en que estarían incluidos casos como el presente en los que la practica de la prueba resulta imposible de forma absoluta por destrucción del objeto sobre el que debía practicarse, sin cumplir con las previsiones del artículo 367 ter LECrim. La cuestión por tanto, decíamos en STS 1044/2011, de 11 de octubre, no debe examinarse desde la perspectiva de la denegación injustificada de una prueba pertinente, sino desde la valoración de las consecuencias que la imposibilidad de su práctica pudiera tener en relación a la condena del hoy recurrente pues sólo cuando la estrategia de la defensa con potencialidad transformadora de la decisión final, carezca de la información necesaria a partir del informe ya realizado, debería entenderse imprescindible la práctica del nuevo informe. Supuesto que no es el presente.

Las reformas y cambios legislativos, en aras a la mayor eficacia en la represión del tráfico de drogas, no han dejado de producirse, siendo en la actualidad el régimen legal vigente el que resulta de la combinación de dos normas, una, de la LECrim, el artículo 367 ter.1, párrafo segundo (redactado por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero), y otra, el artículo 374 del Código Penal (redactado por la LO 1/2015, de 30 de marzo). La primera dispone que «cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la auto-ridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, transcurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquélla, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente, y la segunda ordena que una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación». En relación con la jurisprudencia reseñada en páginas anteriores, la principal novedad que aporta la nueva redacción de los preceptos transcritos es la supresión de la audiencia a las partes previa a la destrucción.

Pese a ser de fecha anterior, mantiene en parte su vigencia la Instrucción 5/2012, de 3 de diciembre de 2012, sobre la intervención del Fiscal en la destrucción de sustancias incautadas en procedimientos judiciales por delitos de tráfico de drogas.

La STS de 19 de febrero de 2019 (RJ 2019, 670) examina un caso en que la destrucción de la droga se vincula por el recurrente a la denegación de prueba consistente en su pesaje. «En el caso examinado no solo el recurrente se limitó a oponerse a la destrucción de las 2808 plantas intervenidas sin expresar motivo ninguno que lo justificara, siendo posteriormente a la destrucción cuando identificó la petición de que se conservaran las plantas para proceder al pesaje de la sustancia, sino que la petición que cursó resultaba irrelevante para el procedimiento. De un lado, el contra análisis estaba garantizado con las muestras reservadas en el laboratorio. De otro, y en lo que hace referencia a cuál sería el peso total de la sustancia sobre la que habían de extrapolarse los resultados obtenidos con el muestreo, no es el peso global de las plantas el elemento definitorio, pues habiéndose de descontar el tallo y debiéndose computar únicamente las hojas y flores de cada una de las matas, lo relevante es contar con los datos que ya se habían recogido en la prueba preconstituida por el letrado de la Administración de Justicia, es decir, el número de plantas que tenían un tamaño semejante a aquellas de las que se separaron las muestras. De otro lado, la naturaleza vegetal de las mismas, y el tiempo transcurrido entre la intervención judicial y la petición de su pesaje, imposibilitaba confirmar el resultado anterior. Bien por el crecimiento de las plantas si estaban en condiciones de supervivencia, bien por su deshidratación y putrefacción en caso contrario, los resultados que hubiere ofrecido el pesaje cuando se peticionó, carecían de virtualidad ninguna para la causa».