Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 121

«El atestado policial debe contener cuantas diligencias se hayan practicado en averiguación de un hecho delictivo objeto de la investigación, así como las injerencias en derechos fundamentales que se hubiesen acordado, pues toda injerencia ha de hacerse constar documentalmente al pertenecer al ámbito de su contenido esencial el control de su realización» (STS de 30 de noviembre de 2009 [RJ 2009, 5963]).

La STC 170/2003, de 29 de septiembre, recuerda que «la legislación procesal penal pone un especial cuidado en regular el modo en que ha de procederse en la recogida de las piezas de convicción y su custodia. A esos efectos el artículo 338 LECrim establece que los instrumentos, armas y efectos que puedan tener relación con el delito se sellarán, si fuera posible, y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito, con la finalidad evidente de que, siendo elementos probatorios, se evite cualquier alteración en los mismos.

En este caso, queda acreditado que los soportes informáticos no sólo no fueron identificados para determinar el domicilio en el que fueron intervenidos, sino que tampoco se procedió a su correcto sellado y precintando. A ello debe unirse el hecho objetivo de la existencia de una significativa discordancia numérica entre los CD-Rom intervenidos.

Ello acredita que se ha producido una deficiente custodia policial y control judicial de dicho material, que no estaba debidamente precintado y a salvo de eventuales manipulaciones externas tanto de carácter cuantitativo (número de las piezas de convicción halladas en los registros) como cualitativo (contenido de aquellos soportes que admitieran una manipulación por su carácter regrabable o simplemente por su naturaleza virgen en el momento de su incautación, e incluso su sustitución por otros), lo que impide que pueda afirmarse que la incorporación al proceso penal de los soportes informáticos se diera con el cumplimiento de las exigencias necesarias para garantizar una identidad plena e integridad en su contenido con lo intervenido y, consecuentemente, que los resultados de las pruebas periciales se realizaran sobre los mismos soportes intervenidos o que éstos no hubieran podido ser manipulados en cuanto a su contenido.

A esta conclusión no cabe oponer que la discordancia numérica pueda ser explicada en virtud de un mero error material por la confusión en la identificación de los disquetes, ya que dicha confusión… es una hipótesis o conjetura… sin perjuicio que ello no enerva que existieron riesgos evidentes de que las piezas de convicción hubieran podido ser objeto de una alteración cuantitativa y cualitativa.

Del mismo modo que la ausencia de control judicial de las cintas lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones… aquí la ausencia de control vicia la pertinencia de la prueba.

Aquí no estamos ante una garantía meramente legal, sino ante una que afecta a la validez constitucional de la prueba. Por tanto, debe ser estimado el recurso de amparo y, en la medida en que se han valorado como actividad probatoria de cargo los informes periciales efectuados sobre un material informático que se incorporó sin que quedara acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su identidad e integridad, debe declararse que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías».

No obstante, la STS de 22 de mayo de 2009 (RJ 2010, 662), ante la petición de que se anularan los documentos extraídos de elementos informáticos, al no estar a disposición de la Sala los ordenadores y/o no constar la fe pública del volcado del contenido del ordenador o elementos informáticos, reafirma que la incorporación al proceso penal de los soportes informativos debe hacerse con las exigencias necesarias que garanticen su identidad plena e integridad del contenido de lo intervenido (STC 170/2003), pero en el caso presente no se cuestiona que las entradas y registros se realizaron de forma correcta y con la intervención del Secretario Judicial, ocupándose los ordenadores, lo que no se puede pretender –dice la STS de 15 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8712)– es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del Secretario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia; y la parte recurrente tuvo a su disposición durante toda la fase de instrucción y pudo solicitar como prueba para el juicio oral una contra pericia que invalidase o matizase el contenido de la que realizaron los peritos policiales. En el mismo sentido la STS de 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4073). “Es cierto que esta última actividad –se refiere al análisis de la información de ordenadores incautados en su registro domiciliario autorizado judicialmente– no fue practicada ante el secretario judicial, sino por los técnicos policiales en su propia sede. Pero también lo es que, esa presencia que se reclama habría sido, de facto, tan inútil –y, por tanto, innecesaria– como la que pudiera darse en el desarrollo de cualquier otra de las muchas imaginables en cuya técnica el fedatario judicial no fuera experto».