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III. Teilweise Mittäterschaft

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Innerhalb eines komplexen Handlungsgeschehens können mehrere Personen hinsichtlich verschiedener Delikte teils Mittäter, teils Alleintäter und Teilnehmer sein („teilweise Mittäterschaft“[288]). So wenn die Beteiligten nur einen Einbruch gemeinsam ausführen, die nachfolgende Wegnahme aber von einem Täter allein verwirklicht wird.[289] Außerdem kann ein Mittäter das Grunddelikt, ein anderer eine Qualifikation verwirklichen, an deren Verwirklichung dann wiederum der erste Mittäter Teilnehmer sein kann. Wegen der engen Verknüpfung von Grunddelikt und Qualifikation wird aber stets zu prüfen sein, ob dem anderen nicht auch die Verwirklichung der Qualifikation täterschaftlich zugerechnet werden kann, so dass eine solche Konstellation (Mittäterschaft am Grunddelikt, nicht aber bei der Qualifikation) vor allem bei subjektiven Qualifikationsmerkmalen oder bei Exzessen eines Mittäters auftreten kann. Entsprechendes gilt auch für das Verhältnis von Grundtatbestand und Privilegierung[290] sowie für Fälle, in denen zwei selbstständige Tatbestände in einem Spezialitätsverhältnis stehen, so bei Raub und Diebstahl oder Raub und Nötigung.[291]

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Es können sich in diesen Fällen aber Zurechnungsprobleme ergeben. Mittäterschaft ist zwar hinsichtlich des „Grundtatbestands“ (im weiteren Sinne) unproblematisch, weil – die sonstigen Merkmale der Mittäterschaft vorausgesetzt – beide Mittäter diesen Grundtatbestand gemeinsam verwirklichen. Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der eine Mittäter noch einen weitergehenden Tatbestand verwirklicht. Problematisch ist aber die dann wiederum isolierte Mittäterschaft desjenigen, der den spezielleren Tatbestand verwirklicht, soweit ihm dafür Tatbeiträge des anderen zugerechnet werden müssen. Die Problematik stellt sich in schärfster Form in folgendem Fall:[292] B übt gegen das Opfer in Absprache mit A Gewalt aus. A ist zwar Mittäter, handelt aber selbst nicht gewalttätig. Nach Vollendung der Gewalt nimmt A – wie von Anfang an geplant – dem Opfer Geld ab. Die Mittäterschaft hinsichtlich der Körperverletzung ist hier gegeben. Weil B aber keinen weiteren Zweck verfolgte, scheiden Nötigung und Raub bei ihm aus. A wiederum ist nur dann wegen Raubes strafbar, wenn ihm die allein von B ausgeführte Gewalt zugerechnet werden kann.

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Die h.M. verlangt deshalb für die Zurechnung bei der teilweisen Mittäterschaft nur, dass der von beiden gemeinschaftlich verwirklichte Straftatbestand auch vollständig in dem anderen enthalten ist.[293] Das wird der Formulierung des § 25 Abs. 2 StGB aber nicht gerecht. Dieser erfordert, dass die Mittäter „die Straftat“ gemeinsam begehen. Diese Straftat kann aber wegen der Tatbestandsbezogenheit der Mittäterschaft nur eine Straftat im materiell-rechtlichen Sinne sein. Die Mittäterschaft ist insoweit unrechtsakzessorisch an die gesetzlichen Tatbestände gebunden.[294] Sie ist also für jede Straftat gesondert zu beurteilen.[295] Die Beteiligten im obigen Beispiel haben aber „die Straftat“ des § 249 StGB nicht gemeinschaftlich begangen, so dass eine gegenseitige Zurechnung von Tatbeiträgen nach § 25 Abs. 2 ausscheidet. Der Einwand, § 25 Abs. 2 StGB besage der Sache nach, dass derjenige, der einen Straftatbestand durch eine zusammen mit einem anderen begangene Handlung verwirklicht, wie ein Täter zu bestrafen sei,[296] geht fehl, weil dies nicht dem Wortlaut der Zurechnungsnorm entspricht.[297] Aber auch eine Zurechnung nach § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB muss scheitern,[298] weil A die Gewalt nicht durch einen anderen begeht, sondern B selbst Gewalt angewendet hat. Folglich kann dem A die von B verübte Gewalt nicht im Rahmen der §§ 240, 249 StGB zugerechnet werden. Nicht anders wäre es in Bezug auf § 249 StGB, wenn A zwar eine Nötigung begeht, jedoch nicht zum Zweck der Wegnahme, denn auch in diesem Fall wären die Beteiligten nicht Mittäter des Raubes.

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Ebenfalls ausscheiden muss entgegen der zunehmend ins Wanken geratenden früheren h.M.[299] eine Mittäterschaft dann, wenn ein Beteiligter A einen Tatbeitrag erbringt, aber mangels deliktsspezifischer Absicht kein Täter des Delikts sein kann, etwa weil er ihm (bei § 252) eine Besitzerhaltungsabsicht fehlt oder weil er (bei § 249) meint, einen Anspruch auf die weggenommene Sache zu haben.[300] Der Hinweis Rengiers, dass die subjektive Absicht ohnehin nicht zugerechnet werden könnten und daher auch nicht Teil des Tatplans sein müssten,[301] liegt insoweit neben der Sache, weil sie die Formulierung des § 25 Abs. 2 nicht adressiert, der nun einmal vom gemeinschaftlichen Begehen der Straftat spricht. Denn auch in diesem Fall begehen A und B nicht dieselbe Straftat. Handlungen des A können dem B, der die notwendige Absicht aufweist, daher auch nicht zugerechnet werden.[302] Auch in diesem Fall scheidet darüber hinaus eine mittelbare Täterschaft kraft Irrtumsherrschaft über das absichtslos-dolose Werkzeug aus (→ AT Bd. 3: Claus Roxin, Mittelbare Täterschaft, § 52 Rn. 252 ff.).[303] Diese Grundsätze gelten allerdings nicht, wenn die Absicht ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB ist, vielmehr greift dann die Tatbestandsverschiebung bei den Mittätern ein. Solange aber die Absicht das Unrecht der Tat mitbestimmt, ist dann, wenn ein Beteiligter diese Absicht nicht aufweist, auch eine Mittäterschaft unmöglich, weil es an der gemeinsamen Unrechtsentschließung fehlt. Die Mittäterschaft ist im Hinblick auf die Merkmale, die das tatbestandliche Ge- oder Verbot in seiner Grundform bezeichnen, wie die Teilnahme akzessorisch, d.h. dem Mittäter kann die fremde Handlung nur im Rahmen desjenigen Tatbestands zugerechnet werden, den auch der andere erfüllt.

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Nach h.M. soll es – für die Rechtsprechung auf Grundlage des vermeintlichen Exklusivitätsverhältnisses nicht unbedingt naheliegend – möglich sein, dass ein Mittäter den Tatbestand des Mordes, ein anderer den Tatbestand des Totschlags erfüllt.[304] Dies ist grundsätzlich richtig: Die subjektiven Mordmerkmale können dem Mittäter nicht zugerechnet werden, so dass Mord nur, aber auch immerhin derjenige verwirklicht, der selber ein solches Merkmal erfüllt (§ 28 Abs. 2 bzw. § 29 StGB). Objektive Mordmerkmale können demgegenüber zugerechnet werden, wenn sie gemeinschaftlich erfüllt werden. Eine Zurechnung scheidet aber dann aus, wenn der die Tötungshandlung Ausführende z.B. das Heimtückische der Tötung nicht erkennt.

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