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Aus ErwG 27 folgt, dass sich der Schutz personenbezogener Daten Verstorbener nicht aus der DSGVO ergeben soll. Ebenfalls nicht geschützt sind Ungeborene, weil sie noch keine Person im rechtlichen Sinn und kein eigenständiger Träger von Rechten an ihnen zugeordneten Daten sind.29 Von der Ausnahme der Anwendbarkeit auf Verstorbene ist nach der Ratio ebenfalls die Geltendmachung von Ansprüchen Lebender etwa der Erben erfasst, die sich auf die Daten eines Verstorbenen beziehen.30 ErwG 27 Satz 2 stellt den Mitgliedstaaten jedoch frei, dahingehende Regelungsnormen zu erlassen.31 Erwägungsgründe sind zwar selbst keine rechtsverbindlichen Regelungen, enthalten aber Vorgaben für die Auslegung der Verordnung.32 Der Begriff „natürliche Person“ erfasst folglich nur lebende Personen. Während für das BDSG a.F. die Anwendbarkeit auf Daten Verstorbener noch diskutiert wurde,33 hat sich diese Frage jedenfalls für die DSGVO erledigt. Davon unabhängig stellt sich die Frage, ob es einen postmortalen Persönlichkeitsrechtsschutz gibt und wie dieser begründet werden kann. § 4 Abs. 1 LDSG Berlin34 enthält eine Regelung, nach der Daten von Verstorbenen entsprechend personenbezogenen Daten anzusehen sind, es sei denn, die berechtigten Interessen der Verstorbenen können nicht mehr beeinträchtigt werden. Darüber hinaus sind für das deutsche Recht keine ausdrücklichen Regelungen zum Schutz von Daten über Verstorbene ersichtlich. Rechtspolitisch wird kritisiert, dies führe zu Rechtsunsicherheit.35

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In der deutschen Verfassungsrechtsprechung wird das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in Art. 2 Abs. 1 GG und aus der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet. Mit dem Tod erlischt die Fähigkeit zur freien Persönlichkeitsentfaltung und die Fähigkeit zur Wahrnehmung des Achtungsanspruchs aus der Menschenwürde.36 Es wird aber vertreten, das Recht wirke über den Tod hinaus (postmortales Persönlichkeitsrecht). Zur Begründung wird argumentiert, der Schutzzweck der informationellen Selbstbestimmung würde unterlaufen, wenn der Einzelne einen Kontrollverlust über seine Daten nach seinem Tod fürchten müsse. Dann wäre er einem vergleichbaren Überwachungsdruck ausgesetzt, wie bei der Verletzung der informationellen Selbstbestimmung zu Lebzeiten, die ihn zu Verhaltensveränderungen zwinge, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gerade schützen solle.37 In Rechtsprechung38 und Literatur39 ist im Grundsatz anerkannt, dass es postmortalen Persönlichkeitsschutz gibt. Dieser wird aus der Menschenwürde abgeleitet, ist jedoch nicht im Sinne eines umfassenden Schutzes der Daten Verstorbener zu verstehen. Statt eines umfassenden Datenschutzrechts für Tote leite sich daraus eine objektiv-rechtliche Pflicht des Staates ab, deren Daten zu schützen.40 Entsprechend ist das postmortale Persönlichkeitsrecht ein sonstiges Recht gemäß § 823 Abs. 1 BGB und Teilaspekte stehen unter strafrechtlichem Schutz gemäß § 189 StGB.

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Auf der Ebene des einfachen Rechts stellt sich insbesondere die Frage, wie mit dem sogenannten digitalen Nachlass Verstorbener umzugehen ist. Gemäß § 1922 BGB gehen die Rechte und Verbindlichkeiten mit dem Tod auf den Erben über.41 Davon erfasst sind auch verselbstständigte vermögensrechtlich relevante Teile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.42 Nicht auf den Erben gehen jedoch höchstpersönliche Rechte des Verstorbenen über. Diese gehen mit dessen Tod grundsätzlich unter.43 Soweit Erben in diesem Zuge Kenntnisse über den Erblasser erhalten, ist dies datenschutzrechtlich zulässig. Insofern müsse das Datenschutzrecht „hinter dem erbrechtlichen Befund zurückstehen“.44 Davon unabhängig können Auskunftsansprüche des Erben zu vermögensrelevanten Informationen bestehen.45 Ansprüche auf Auskunft über höchstpersönliche Informationen, etwa darauf gerichtete datenschutzrechtliche Auskunftsansprüche des Erben, bestehen aber nicht.46 Der Erbe tritt also nicht in datenschutzrechtliche Rechtspositionen des Erblassers ein. Aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht können sich aber für Angehörige Ansprüche auf Unterlassung der Verletzung postmortaler Persönlichkeitsrechtsverletzungen ergeben.47