Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 113

Änderung: Für die Geschäftsführerbestellung und die Registeranmeldungen haben sich Änderungen ergeben. Insofern sind neue Straftatbestände eingeführt worden. (51. Strafrechtsänderungsgesetz v 11.4.2017, in Kraft getreten am 19.4.2017: §§ 265c (Sportwettbetrug), 265d StGB (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) und 265e (besonders schwerer Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben). Die Versicherungen der Geschäftsführer nach §§ 8 Abs 3 S 1, 6 Abs 2 S 2 Nr 2 und 3 lit e GmbHG sind um die Straftatbestände §§ 265c, 265d und 265e StGB zu ergänzen; hierzu etwa Melchior/Böhringer Sportwettbetrug, Gesellschafterliste und Eintragungsbescheinigung: Drei (Groß-)Baustellen im Handelsregister, GmbHR 2017, 1074.

Neuere Entscheidungen: OLG Hamm ZIP 2018, 2270 – Versicherung nach § 6 II S 2 Nr e) (Wettbetrug etc); auch KG Berlin ZIP 2019, 71 – Löschung des Geschäftsführers nach Verurteilung – Strafbefehl steht Verurteilung gleich; iÜ BGH ZIP 2011, 1305 = EWiR 2011, 599 (Melchior) – Versicherung des Geschäftsführers mit Abstellung auf Zeitpunkt des Urteils und nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nicht ausreichend; BGH 17.5.2010 – II ZB 5/210 – ausreichende Versicherung des Geschäftsführers: er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“; zur zulässigen Bestellung und Eintragung eines Ausländers (nicht EU) OLG München 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, NZG 2011, 871 = EWiR 2010, 247 (Schodder); auch OLG Zweibrücken 9.9.2010 – 3 W 70/10 (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zur unzulässigen Bestellung von Nicht-EU-Ausländern und jederzeitigen Einreisemöglichkeit); OLG Frankfurt 11.7.2011 – 20 W 246/11, ZIP 2012, 870 – nicht ausreichend: „Ich versichere hiermit, dass ich nicht gem § 6 GmbHG von der Tätigkeit als Geschäftsführerin ausgeschlossen bin, weil ich . . .“; KG Berlin 19.11.2011 – 25 W 35/11, ZIP 2012, 84 – Gewerbeuntersagung und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung (Amtslöschung nach § 395 FamFG); OLG Stuttgart 10.10.2012 – 8 W 241/11, GmbHR 2013, 91 – Straftatbestände als Bestellungshindernisse – Versicherung des Geschäftsführers; OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10, ZIP 2011, 527 – unzulässige Zwischenverfügung bei unbehebbaren Eintragungshindernis – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e verlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“ auch Ries Der ausländische Geschäftsführer, NZG 2010, 298; Bauer/Arnold Altersdiskriminierung von Organmitgliedern, ZIP 2012, 597.

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Bereits die Reform 1980 bezog sich ua insb auf die persönlichen Voraussetzungen der Geschäftsführer. Kriminellen Elementen sollte das Handwerk gelegt werden – Insolvenzdelikte und Berufsverbote (RegE BT-Drucks 8/1347, 31; Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 8/1347, 64 weitergehend, vgl zu letzterem Vorschlag die Stellungnahme der Bundesregierung (BT-Drucks 8/1347, 72). Übernommen wurde damals (vom Rechtsausschuss sowie zuvor bereits von der Bundesregierung BT-Drucks 8/1347, 72) der Vorschlag des Bundesrates, wonach in die fünfjährige Sperrfrist die „Verwahrungszeit“ nicht eingerechnet wird (BT-Drucks 8/3908, 8; zur Reform iÜ zB Baumbach/Hueck/Fastrich Voraufl, § 6 Rn 2; Hachenburg/Ulmer § 6 Rn 2). Die „Geschäftsführerfähigkeit“ muss gegeben sein. Der Geschäftsführer der GmbH erfüllt nicht allein Aufgaben der Gesellschafter, sondern auch „öffentliche Aufgaben“, insb im Zusammenhang mit der Erhaltung des Stammkapitals (vgl hierzu BGH BB 1981, 992 = DB 1981, 1323).

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Mit der Reform 2008 wurden die Voraussetzungen der Geschäftsführerbestellung nach § 6 Abs 2 erheblich verschärft (vgl hierzu Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 2; auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 vor Rn 1; Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, 62 f; auch Wicke § 6 Rn 1, 3). Nach dem RegE (Zu Nr 7 – Änderung von § 6 Abs 2) wurden die Gründe der Inhabilität um die bisherigen Ausschlusstatbestände des § 6 Abs 2 S 3 erweitert. Die Regelung grifft die Vorschläge des Bundesratsentwurfs eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG, BT-Drucks 16/511) in modifizierter Form auf. Die Erweiterung erstreckt sich auf zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts. Neben den Straftaten nach den §§ 283–283d StGB greifen die strafrechtlichen Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung (neuer § 15a Abs 4 InsO-E (Art 9 Nr 3 des RegE) ebenso wie Verurteilungen nach den derzeit geltenden inhaltsgleichen Straftatbeständen in § 84 Abs 1 Nr 2 GmbHG, § 401 Abs 1 Nr 2 AktG oder § 130b HGB, ggf iVm § 177a HGB ein (hierzu Weiß Ausschluss von Geschäftsführern bei strafrechtlichen Verurteilungen nach § 6 Abs 2 GmbHG nF, wistra 2009, 209) – zur allg Übergangsregelung vgl § 3 Abs 2 EGGmbHG-E). Auch wer als Gesellschafter oder Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft, der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals oder in öffentlichen Mitteilungen vorsätzlich falsche Angaben macht (§ 82), ist für eine Geschäftsführertätigkeit nicht geeignet. Entspr gilt für eine Verurteilung nach dem aktienrechtlichen Paralleltatbestand des § 399 AktG. In die Ausschlussgründe einbezogen wird außerdem eine Verurteilung wegen unrichtiger Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG. Darüber hinaus führt zukünftig eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten nach § 265b StGB (Kreditbetrug), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zur Annahme der generellen Ungeeignetheit als Geschäftsführer. In der Reform wurde darauf verzichtet, das Bestellungsverbot darüberhinausgehend an weitere Verurteilungen wegen Bestimmungen des allg Strafrechts zu knüpfen. So wurde insb davon abgesehen, die Strafvorschriften der §§ 263, 263a, 264, 264a StGB als Ausschlusstatbestände aufzunehmen. Verurteilungen nach diesen Vorschriften stehen nicht regelmäßig im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers oder einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Anwendungsbereich ist vielmehr so vielgestaltig, dass nicht zwingend auf eine fehlende Eignung als Geschäftsführer geschlossen werden kann – so die Begründung des RegE. Aus diesem Grund müsse eine Aufnahme wegen des starken Eingriffs in die durch Art 12 GG gewährte Berufsfreiheit unterbleiben. Insb werden auch durch den Verzicht auf § 263 StGB ungerechte Ergebnisse wegen der tw schwierigen Abgrenzung zwischen Betrug und Diebstahl vermieden, die dazu führen könnten, dass in einem Fall ein Bestellungshindernis aufgrund Verurteilung wegen Betrugs anzunehmen wäre, während in einem ganz ähnlich gelagertem Fall die Verurteilung wegen Diebstahls der Bestellung zum Geschäftsführer nicht entgegenstünde.

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Die Erweiterung der Ausschlusstatbestände wurde ggü dem Vorschlag des Bundesrats dadurch abgemildert, dass allg nur vorsätzlich begangene Straftaten zur Amtsunfähigkeit führen sollen. Nicht erfasst werden also fahrlässige Insolvenzstraftaten (§ 283 Abs 4 und 5, § 283b Abs 2 StGB, § 15a Abs 5 InsO-E). Diese Beschränkung soll Zweifeln an der Verhältnismäßigkeit der bisherigen Vorschrift begegnen. Demgegenüber stärkt die Einbeziehung insb der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung den Gleichbehandlungsgrundsatz.

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Die Bestrafung wegen ausländischer vergleichbarer Straftaten führt zum Bestellungshindernis nach § 6 Abs 2 S 2 Nr 3.

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Hinzuweisen ist noch auf eine Schadensersatzhaftung derjenigen Gesellschafter, die eine nach § 6 Abs 2 amtsunfähige Person die Geschäfte führen lassen. Hierdurch können amtsunfähige Personen mittelbar die Geschäftspolitik einer GmbH maßgeblich beeinflussen. Gerade derartige „Strohmannkonstruktionen“ lassen sich jedoch mit einer Gesellschafterhaftung, die an der faktischen Geschäftsführung durch amtsunfähige Personen ansetzt, nicht verhindern.

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Anders stellt sich die Haftungssituation bei AG dar. Die Bestellung des Vorstandes gem § 84 Abs 1 AktG gehört zu den wichtigsten Pflichten des Aufsichtsrats. Verletzen die Aufsichtsratsmitglieder bei der Bestellung oder durch Gewähren lassen einer amtsunfähigen Person ihre Pflichten, haften sie der Gesellschaft auf Schadensersatz. Entspr gilt gem § 52 Abs 1 für GmbH, die über einen Aufsichtsrat verfügen, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Die Verantwortlichkeit des Kontrollorgans und ihre je nach Rechtsform zwingende oder fakultative Ausgestaltung entsprechen dem nach dem gesetzlichen Leitbild abgestuften Verhältnis von AG und GmbH. Dieses Verhältnis, das durch eine unterschiedliche Satzungsstrenge und Kontrolldichte beider Rechtsformen gekennzeichnet ist, soll nicht durch eine Haftung der GmbH-Gesellschafter verschoben werden.

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Die o in Rn 1 ff angeführten Vorstellungen des Gesetzgebers haben die Anforderungen an den/die Geschäftsführer erheblich verschärft (vgl hierzu Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 11, 12; auch Meyer BB 2008; 1742; ferner Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 62 f). Neu sind insb die in § 6 Abs 2 S 2 Nr a, c-e und S 3 anzutreffenden Angabepflichten (vgl Römermann aaO). Ferner sind die Neufassungen zB des § 16 sowie des § 40 Abs 1, 3 auch §§ 5a Abs 4, 64 GmbHG sowie § 15a InsO zu nennen. Beachtenswert ist auch § 6 Abs 5, wonach die Überlassung der Geschäftsführung durch die Gesellschafter an ausgeschlossene Personen eine gesamtschuldnerische Haftung derselben begründen kann (vgl Römermann aaO, S 69 mwN).

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Neuere Entscheidungen verwirklichen die Ziele des Gesetzgebers: KG Berlin 17.7.2018 – 22 W 34/18 – Löschung des Geschäftsführers nach Verurteilung – Strafbefehl steht Verurteilung gleich. Bereits die Reform 1980 hatte zu erheblichen Verbesserungen geführt. Vgl hierzu die bisherige Lit und Entscheidungen: Vgl OLG Stuttgart 10.10.2012 – 8 W 241/11 – GmbHR 2012, 245 – Versicherung des Geschäftsführers hinsichtlich Straftatbestände als Bestellungshindernis; zur Löschung unzulässiger Eintragungen nach § 395 FamFG Bumiller/Harders/Schwamb § 395 Rn 14 – zur ordnungsgemäßen Vertretung der GmbH (bei Zweifeln Bestellung von Notgeschäftsführer); iÜ etwa schon Götze „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Britz Noch einmal: Anmeldung einer in der Zukunft liegenden Geschäftsführerbestellung, MittRhNotK 2000, 197; Wachter Bestellung von Nicht-EU-Ausländern zu GmbH-Geschäftsführern, zugleich Anm zum Beschl OLG Hamm v 8.9.1999 (GmbHR 1999, 1089 mit Komm Haase), MittBayNotK 1999, 534; Teichmann Die Bestellung eines Ausländers zum Geschäftsführer einer deutschen GmbH (zu OLG Köln v 30.8.1998, GmbHR 1999, 182), IPRax 2000, 110; OLG Frankfurt BB 2001, 852 = GmbHR 2001, 433 – Bestellung eines US-Staatsangehörigen zum Geschäftsführer nicht unzulässig – Nichterforderlichkeit des Visums oder Genehmigung der Ausländerbehörde; vgl allerdings OLG Köln NJW-RR 1999, 1637 = GmbHR 1999, 343 (Ls) – Nicht-EU-Bürger mit Wohnsitz außerhalb der EU, Visumspflicht und restriktive Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen durch die Ausländerbehörden; LG Gießen GmbHR 2000, 1099 (Ls) = EWiR § 6 GmbHG 1/2000, 861 Wachter – Geschäftsführer aus Nicht-EU-Staat (USA) – Voraussetzungen der Bestellung zum Geschäftsführer nur bei jederzeitigen Möglichkeit zur legalen Einreise nach Deutschland – Befugnis des Registergerichts: Verlangen der Vorlage einer Aufenthalts- bzw Einreiseerlaubnis; OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 435 – Zuständigkeit für Sitzverlegung bei bisherigem Registergericht bis zur Eintragung der Satzungsänderung – keine Eintragung eines ausländischen Geschäftsführers (Rumäne) ohne jederzeitige Einreisemöglichkeit – Löschung von Amts wegen nach § 395 FamFG – früher § 142 Abs 1 S 1 FGG; OLG Düsseldorf NZG 2000, 312 – Haftung als faktischer Geschäftsführer – Zurechnung der schadensstiftenden Handlung (gewerbliche Vermittlung von Terminoptionen und Warentermindirektgeschäften), Revision BGH: II ZR 362/99; zur faktischen Geschäftsführung OLG Weimar GmbHR 1997, 473, 498; Stein Das faktische Organ, 1984; Kratzsch ZGR 1985, 506; ferner Drygala ZIP 1992, 1628; Roth ZGR 1989, 421 – zur Haftung in der Insolvenz; K. Schmidt EWiR 1988, 505; Schneider WuB II C § 64 GmbHG; Jäger WiB 1995, 424 (GmbH & Co KG).